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农业部关于印发《农业行政执法文书制作规范》和农业行政执法基本文书格式的通知

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农业部关于印发《农业行政执法文书制作规范》和农业行政执法基本文书格式的通知

农业部


农业部关于印发《农业行政执法文书制作规范》和农业行政执法基本文书格式的通知


农政发[2012]3号



各省、自治区、直辖市农业(农牧、农村经济)、畜牧、兽医、农机、农垦、渔业厅(局、委),计划单列市农业(农村经济)局(委),部机关各司局及直属单位:

为深入贯彻《中华人民共和国行政强制法》,进一步规范农业行政执法行为,提高农业行政执法文书制作水平,我部结合农业行政执法实际,对2006年制定的《农业行政执法文书制作规范》和农业行政执法基本文书格式进行了修订,现印发给你们,请遵照执行。



附件:1.农业行政执法文书制作规范

2.农业行政执法基本文书格式



               农业部

               2012年9月26日 


附件:
附件1:农业行政执法文书制作规范.doc
附件2:农业行政执法基本文书格式.doc
农政发〔2012〕3号.CEB



附件1
农业行政执法文书制作规范
第一章 总 则
  第一条 为规范农业行政执法行为,提高农业行政执法文书制作水平,根据《农业行政处罚程序规定》,结合农业行政执法工作实际,制定本规范。
  第二条 本规范适用于监督检查、行政强制、行政处罚等农业行政执法文书的制作。
  第三条 农业行政执法文书的内容必须符合有关法律、法规和规章的规定,做到格式统一、内容完整、表述清楚、用语规范。
  第四条 农业行政执法文书分为内部文书和外部文书。
  内部文书是指在农业行政机关或农业法律法规授权的执法机构(以下统称“农业执法机关”)内部使用,记录内部工作流程,规范执法工作运转程序的文书。
  外部文书是指农业执法机关对外使用,对执法机关和行政相对人均具有法律效力的文书。
第二章 文书制作基本要求
  第五条 农业行政执法文书应当按照规定的格式填写或打印制作。
  填写制作文书应当使用蓝黑色或黑色笔,做到字迹清楚、文面整洁。
  行政处罚决定书应当打印制作。
  第六条 文书设定的栏目,应当逐项填写,不得遗漏和随意修改。无需填写的,应当用斜线划去。
  文书中的编号、时间、价格、数量等应当使用阿拉伯数字。
  第七条 文书应当使用公文语体,语言规范、简练、严谨、平实。
  文书应当正确使用标点符号,避免产生歧义。
  第八条 文书中“案由”填写为“违法行为定性+案”,例如:无农药登记证生产农药案。
  在立案和调查取证阶段文书中“案由”应当填写为:“涉嫌+违法行为定性+案”。
第九条 当场处罚决定书、行政处罚立案审批表、查封(扣押)决定书、解除查封(扣押)决定书、行政处罚事先告知书、行政处罚决定书、履行行政处罚决定催告书、强制执行申请书、案件移送函应当编注案号。
“案号”为“行政区划简称+执法机关简称+执法类别+行为种类简称(如立、告、罚等)+年份+序号”。如北京市延庆县农业局制作的文书,行政处罚立案审批表“案号”可编写为“延农(农药)立〔2012〕1号”。特殊情况下,“执法类别”可以省略。
  第十条 文书中当事人情况应当按如下要求填写:
  (一)根据案件情况确定“个人”或者“单位”,“个人”、“单位”两栏不能同时填写。
  (二)当事人为个人的,姓名应填写身份证或户口簿上的姓名;住址应填写常住地址或居住地址;“年龄”应以公历周岁为准。
  (三)当事人为法人或者其他组织的,填写的单位名称、法定代表人(负责人)、地址等事项应与工商登记注册信息一致。
  (四)当事人名称前后应一致。
  第十一条 询问笔录、现场检查(勘验)笔录、查封(扣押)现场笔录、听证笔录等文书,应当场交当事人阅读或者向当事人宣读,并由当事人逐页签字盖章或捺指印确认。当事人拒绝签字盖章或拒不到场的,执法人员应当在笔录中注明,并可以邀请在场的其他人员签字。
  记录有遗漏或者有差错的,可以补充和修改,并由当事人在改动处签章或捺指印确认。
  第十二条 执法文书首页不够记录时,可以附纸记录,但应当注明页码,由相关人员签名并注明日期。
  第十三条 文书中执法机构、法制机构、执法机关的审核或审批意见应表述明确,没有歧义。
  第十四条 需要交付当事人的外部文书中设有签收栏的,由当事人直接签收;也可以由其成年直系亲属代签收,并注明与当事人的关系。
  文书中没有设签收栏的,应当使用送达回证。
  第十五条 文书中注明加盖执法机关印章的地方应当有执法机关署名并加盖印章,加盖印章应当清晰、端正,并“骑年盖月”。
第三章 具体文书适用及制作
  第十六条 当场处罚决定书是指农业执法机关适用简易程序,现场作出处罚决定的文书。
  “违法事实”栏应当写明违法行为发生的时间、地点、违法行为的定性等情况。
  “处罚依据及内容”栏应当写明作出处罚所依据的法律、法规和规章的全称并具体到条、款、项、目;处罚内容应当具体、明确、清楚。
  第十七条 行政处罚立案审批表是指农业执法机关在办理一般程序案件中,用以履行报批立案手续的文书。
  “案件来源”栏应当按照检查发现、群众举报或投诉、上级交办、有关部门移送、媒体曝光、监督抽检、违法行为人交待等情况据实填写。
  “简要案情”栏应当写明当事人涉嫌违法的事实、证据等简要情况以及涉嫌违反的相关法律规定,并由受案人签名。
  第十八条 询问笔录是指为查明案件事实,收集证据,而向相关人员调查了解有关案件情况的文字记载。
  询问笔录应当记录被询问人提供的与案件有关的全部情况,包括案件发生的时间、地点、情形、事实经过、因果关系及后果等。
  询问时应当有两名以上执法人员在场,并做到一个被询问人一份笔录,一问一答。询问人提出的问题,如被询问人不回答或者拒绝回答的,应当写明被询问人的态度,如“不回答”或者“沉默”等,并用括号标记。
  第十九条 现场检查(勘验)笔录是指执法人员对与涉嫌违法行为有关的物品、场所等进行检查或者勘验的文字图形记载和描述。
  现场检查(勘验)笔录应当对所检查的物品名称、数量、包装形式、规格或所勘验的现场具体地点、范围、状况等作全面、客观、准确的记录。
  需要绘制勘验图的,可另附纸。
  对现场绘制的勘验图、拍摄的照片和摄像、录音等资料应当在笔录中注明。
  第二十条 抽样取证凭证是指执法人员在执法过程中,抽取涉嫌违法物品样品保存作证据或送交有关部门鉴定而制作的文书。
  抽取样品应当按照有关技术规范要求进行。抽样送检的样品应当在现场封样,由当事人和执法人员共同签字或盖章。
  第二十一条 产品确认通知书是指农业执法机关从非生产单位取得样品,为确认样品的真实生产单位,向标签标注的生产单位发出的文书。
  产品确认通知书应当准确填写产品样品相关信息并附照片,以及要求有关单位确认的期限。
  第二十二条 抽样取证凭证、产品确认通知书中各栏目信息,应当按照物品(产品)包装、标签上标注的内容填写,其中“许可号”栏,应当按照物品(产品)包装、标签上标明的许可证号、批准文号、登记证号等填写。
  第二十三条 证据登记保存清单是指农业执法机关在查处案件过程中,对可能灭失或者以后难以取得的证据进行登记保存时使用的文书。
  执法机关应当根据需要选择就地或异地保存。
  执法机关可以在证据登记保存的相关物品和场所加贴封条,封条应当标明日期,并加盖执法机关印章。
  文书中应当对被保存物品的名称、规格、数量、生产日期、生产单位作清楚记录。
  第二十四条 登记保存物品处理通知书是指农业执法机关在规定的期限内对被登记保存的物品作出处理决定并告知当事人的文书。
  处理通知书应当写明当事人姓名(或名称)、登记保存作出的时间及具体处理决定。
  执法机关可视具体处理情况制作物品清单。
  第二十五条 查封(扣押)决定书是指农业执法机关在案件调查过程中依照有关法律法规对涉案场所、设施或者财物采取强制措施,实施查封(扣押)的文书。
  查封(扣押)决定书应当载明下列事项:
  (一)当事人的姓名或者名称、地址;
  (二)查封(扣押)的理由、依据和期限;
  (三)查封(扣押)场所、设施或者财物的名称、数量等;
  (四)申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限;
  (五)执法机关的名称、印章和日期。
  查封(扣押)财物清单一式二份,由当事人和执法机关分别保存。
查封(扣押)时,应当在相关场所、设施或者财物加贴封条,封条应当标明日期,并加盖执法机关印章。
第二十六条 查封(扣押)现场笔录是指执法人员对实施查封(扣押)的现场情况所做的文字记载。
查封(扣押)现场笔录应当记录查封(扣押)决定书及财物清单送达、当事人到场、实施查封(扣押)过程、当事人陈述申辩以及其他有关情况。  
第二十七条 解除查封(扣押)决定书是指经农业执法机关调查核实,依法对查封(扣押)场所、设施或者财物解除强制措施并告知当事人的文书。
  执法机关在做出解除查封(扣押)决定时,视情况制作解除查封(扣押)财物清单。解除查封(扣押)的财物应当与查封(扣押)时的财物核对无误。对查封(扣押)财物部分解除时,清单应当写清解除查封(扣押)财物的具体情况。
  第二十八条 案件处理意见书是指案件调查结束后,执法人员就案件调查经过、证据材料、调查结论及处理意见报请执法机关负责人审批的文书。
  “调查结论及处理意见”栏应当由执法人员根据案件调查情况和有关法律、法规和规章的规定提出处理意见。据以立案的违法事实不存在的,应当写明建议终结调查并结案等内容;对依法应给予行政处罚的,应当写明给予行政处罚的种类、幅度及法律依据等。 从重、从轻或者减轻处罚的,应当写明理由。
  “执法机构意见”、“法制机构意见”栏,应当分别写明具体审核意见并由负责人签名。
  “执法机关意见”栏,由农业执法机关负责人写明意见。对重大、复杂或者争议较大的案件,应当注明经执法机关负责人集体讨论。
  第二十九条 责令改正通知书是指农业执法机关依据有关法律、法规的规定,责令违法行为人立即或在一定期限内纠正违法行为的文书。
责令改正通知书应当写明改正的具体要求、时限和法律依据。
法律、法规规定责令改正为行政处罚前置条件的,应当在责令改正通知书中注明逾期不改正的,执法机关将依法处理。
  第三十条 行政处罚事先告知书是指农业执法机关在作出行政处罚决定前,告知当事人拟作出的行政处罚决定的事实、理由、依据以及当事人依法享有的权利的文书。
  执法机关应当根据案件是否符合听证条件,决定适用一般案件文书或听证案件文书。
  行政处罚事先告知书应当写明当事人的违法事实及证据、违反的法律条款、拟作出行政处罚的种类、幅度及法律依据,并告知当事人享有的陈述和申辩的权利、要求举行听证的权利及法定期限,并注明联系人、电话和执法机关地址等。
  对违法事实的描述应当完整、明确、客观,不得使用结论性语言。
  第三十一条 行政处罚听证会通知书是指农业执法机关决定举行听证会并向当事人告知听证会事项的文书。
  行政处罚听证会通知书中应当告知当事人举行听证会的时间、地点、方式(公开或不公开)、主持人的姓名、工作单位及职务以及可以申请回避和委托代理人等事项。
  第三十二条 听证笔录是指农业执法机关对听证过程和内容的文字记载。
  “听证主持人”、“听证员”、“书记员”栏分别填写相关人员的姓名、工作单位及职务。
  “听证记录”应当写明案件调查人员提出的违法事实、证据和处罚意见,当事人陈述、申辩的理由和以及是否提供新的证据,证人证言、质证过程等内容。
  案件调查人员、当事人或其委托代理人应当在笔录上逐页签名或盖章并在尾页注明日期;证人应当在记录其证言之页签名。
  第三十三条 行政处罚听证会报告书是指听证会结束后,听证主持人向执法机关负责人报告听证会情况并提出案件处理意见的文书。
  “听证基本情况摘要”栏应当填写听证会的时间、地点、案由、听证参加人的基本情况、听证认定的事实、证据。
  “听证结论及处理意见”应当由听证人员根据听证情况,对拟作出的行政处罚决定的事实、理由、依据做出评判并提出倾向性处理意见。
听证主持人向执法机关负责人提交报告书时,应当附听证笔录。
第三十四条 行政处罚决定审批表是指事先告知后,执法人员就当事人陈述申辩或听证情况及处理意见报请执法机关负责人审批的文书。
“陈述申辩或听证情况”栏应当如实写明当事人陈述申辩意见或听证情况。
“处理意见”栏,由执法人员提出维持或变更行政处罚事先告知书所拟作处罚决定的处理意见。
  第三十五条 行政处罚决定书是指农业执法机关依法适用一般程序,对当事人作出行政处罚决定的文书。
  对违法事实的描述应当全面、客观,阐明违法行为的基本事实,即何时、何地、何人、采取何种方式或手段、产生何种行为后果等;列举证据应当注意证据的证明力,对证据的作用和证据之间的关系进行说明。
  应当对当事人陈述申辩意见的采纳情况及理由予以说明;对经过听证程序的,文书中应当载明。
  作出处罚决定所依据的法律、法规、规章应当写明全称,列明适用的条、款、项、目并引用法条原文。
  有从重、从轻或者减轻情节,依法予以从重、从轻或者减轻处罚的,应当写明理由。
  第三十六条 送达回证是指农业执法机关将执法文书送达当事人的回执证明文书。
  “送达单位”指执法机关;“送达人”指执法机关的执法人员或执法机关委托的有关人员;“受送达人”指案件当事人;“收件人”不是当事人时,应当在备注栏中注明其身份和与当事人的关系。
  第三十七条 罚没物品处理记录是指农业执法机关对罚没物品依法进行处理的文字记载。
  处理记录应当载明对罚没物品处理的时间、地点、方式,参与处理的执法人员及执法机构负责人应当在记录上签字。
  第三十八条 行政处罚结案报告是指案件终结后,执法人员报请执法机关负责人批准结案的文书。
结案报告应当对案件的办理情况进行总结,对给予行政处罚的,写明处罚决定的内容及执行情况;不予行政处罚的应当写明理由;予以撤销案件的,写明撤销的理由。
第三十九条 履行行政处罚决定催告书是指农业执法机关申请人民法院强制执行前催告当事人履行义务的文书。
履行行政处罚决定催告书应当写明当事人姓名(或名称)、送达行政处罚决定书情况、履行义务的方式及金额等,并加盖执法机关印章。
第四十条 强制执行申请书是指农业执法机关向人民法院申请强制执行的文书。
强制执行申请书应当写明申请人及被申请人基本情况、作出行政处罚决定及送达情况、申请执行内容,由执法机关负责人签名并加盖执法机关印章
第四十一条 案件移送函是指农业执法机关在执法过程中,将案件移送其他有权机关处理的文书。
案件移送函应当写明受移送单位名称、移送案件的基本情况及移送依据。
第四章 文书归档及管理
  第四十二条 一般程序案件应当按照一案一卷进行组卷;材料过多的,可一案多卷。
  简易程序案件可以多案合并组卷。
  第四十三条 卷内文书材料应当齐全完整,无重份或多余材料。
  第四十四条 案卷应当制作封面、卷内目录和备考表。
  封面应当包括执法机关名称、题名、办案起止时间、保管期限、卷内件(页)数等。封面题名应当由当事人和违法行为定性两部分组成,如关于×××无农药登记证生产农药案。
  卷内目录应当包括序号、题名、页号和备注等内容,按卷内文书材料排列顺序逐件填写。
  备考表应当填写卷中需要说明的情况,并由立卷人、检查人签名。
  第四十五条 案件文书材料按照下列顺序整理归档:
(一)案卷封面;
(二)卷内目录;
(三)行政处罚决定书;
(四)立案审批表;
(五)当事人身份证明;
(六)询问笔录、现场检查(勘验)笔录、抽样取证凭证、证据登记保存清单、登记物品处理通知书、查封(扣押)决定书、解除查封(扣押)决定书、鉴定意见等文书;
(七)检验报告、销售单据、许可证等有关证据材料;
(八)案件处理意见书、行政处罚事先告知书等;
(九)行政处罚听证会通知书、听证笔录、行政处罚听证会报告书等听证文书;
(十)行政处罚决定审批表
(十一)送达回证等回执证明文件;
(十二)执行的票据等材料;
(十三)罚没物品处理记录等;
(十四)履行行政处罚决定催告书、强制执行申请书、案件移送函等;
(十五)行政处罚结案报告;
(十六)备考表。
  第四十六条 不能随文书装订立卷的录音、录像等证据材料应当放入证据袋中,并注明录制内容、数量、时间、地点、制作人等,随卷归档。
  第四十七条 当事人申请行政复议和提起行政诉讼或者行政机关申请人民法院强制执行的案卷,可以在案件办结后附入原卷归档。
  第四十八条 卷内文件材料应当用阿拉伯数字从“1”开始依次编写页号;页号编写在有字迹页面正面的右上角和背面的左上角;大张材料折叠后应当在有字迹页面的右上角编写页号;A4横印材料应当字头朝装订线摆放好再编写页号。
  第四十九条 案卷装订前应当做好文书材料的检查。文书材料上的订书钉等金属物应当去掉。对破损的文书材料应当进行修补或复制。小页纸应当用A4纸托底粘贴。纸张大于卷面的材料,应当按卷宗大小先对折再向外折叠。对字迹难以辨认的材料,应当附上抄件。
  第五十条 案卷应当整齐美观固定,不松散、不压字迹、不掉页、便于翻阅。
  第五十一条 办案人员完成立卷后,应当及时向档案室移交,进行归档。
第五十二条 案卷归档,不得私自增加或者抽取案卷材料,不得修改案卷内容。
第五章 附则
  第五十三条 本规范由农业部负责解释。
  第五十四条 本规范自2012年11月1日起实施。2006年5月9日农业部发布的《农业行政执法文书制作规范》(农政发〔2006〕4号)同时废止。




附件2
农业行政执法基本文书格式一:
农业执法机关全称
当场处罚决定书
简罚〔 〕 号


人 个人 姓名 电话
性别 年龄 身份证号
住址
单位 名称 法定代表人(负责人)
地址 电话
违法事实
处罚依据及
内容
告知事项 1.当事人应当对违法行为立即或在 日内予以纠正;
2.当事人必须在收到处罚决定书之日起15日内持本决定书到     
          缴纳罚款。逾期不缴纳的,每日按罚款数额的3%加处罚款;
3.对本处罚决定不服的,可以在收到本处罚决定书之日起60日内向
         人民政府或            申请行政复议;或者三个月内向          人民法院提起行政诉讼。
执法人员基本情况 姓 名 执法机关
(印章)
年 月 日
执法证件号
当事人签收 是否当场执行

农业行政执法基本文书格式二:
行政处罚立案审批表
立〔 〕 号
案件来源 受案时间
案  由
当事人 个人 姓名 电话
性别 年龄 身份证号
住址
单位 名称 法定代表人(负责人)
地址 电话
简要
案情
         受案人签名:
     年  月  日
执法
机构
意见
             签名:
     年  月  日
法制
机构
意见
签名:
年  月  日
执法
机关
意见
             签名:
     年  月  日
备 注

农业行政执法基本文书格式三:
询问笔录

询问时间: 年 月 日 时 分至 时 分
询问地点:
询问机关:
询问人: 执法证件号:

记录人:
被询问人:姓名    性别    年龄     
身份证号     联系电话      
     工作单位   职务     
住址               
问:我们是   执法人员(出示执法证件),现依法向你进行询问调查。你应当如实回答我们的询问并协助调查,作伪证要承担法律责任,你听清楚了吗?
答:    
问:
答:  
被询问人签名或盖章:
(第1页共   页)

笔 录 纸

 

 

 



 



 
 



被询问人签名或盖章:
执法人员签名或盖章:
(第 页共   页)

农业行政执法基本文书格式四:
现场检查(勘验)笔录

时间: 年  月  日  时   分至  时   分
检查(勘验)地点:
当事人:  
检查(勘验)机关:   
检查(勘验)人员: 执法证件号:

记录人:
现场检查(勘验)情况:








当事人签名或盖章: (见证人签名或盖章: )
执法人员签名或盖章:
(第1页共   页)
笔 录 纸



 
 


 


 
 
 
 
 


当事人签名或盖章: (见证人签名或盖章: )
执法人员签名或盖章:
(第 页共  页)

农业行政执法基本文书格式五:
抽样取证凭证

当 事 人:    
抽样时间:                
抽样地点:                   
因你(单位)涉嫌           ,本机关依法对你(单位)下列物品抽样取证。
物品名称
商  标
生产单位
许 可 号
生产日期(批号)
样品规格
抽样数量
样本基数
执法人员: 执法证件号:


执法机关(印章)
年 月 日
当事人签名或盖章: (见证人签名或盖章: )

农业行政执法基本文书格式六:
产品确认通知书

        :
本机关   年  月  日在           发现标称为你单位生产的产品,基本情况如下:
产品名称
商 标
生产单位
许 可 号
生产日期(批号)
规 格
请你单位于    年  月  日前确认上述产品是否为你单位生产。若非你单位生产,请书面说明理由并提供相关证明材料。逾期未回复的,视上述产品为你单位生产。

联系人:         联系电话:         

执法机关(印章)
年 月 日

农业行政执法基本文书格式七:
证据登记保存清单

当事人:    
时 间:                  
地 点:                  
因你(单位)涉嫌                 ,本机关依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款之规定对你(单位)在               的下列物品:
□就地保存,登记保存期间,你(单位)不得使用、销售、转移、损毁、隐匿;
□异地保存于 。
序号 物品名称 规格 生产日期(批号) 生产单位 数量







执法人员: 执法证件号:


执法机关(印章)
年 月 日
当事人签名或盖章:

农业行政执法基本文书格式八:
登记保存物品处理通知书

         :
本机关对    年 月 日登记保存你(单位)的物品作出如下处理决定:
                     
                     
                     
                     
                     
                     
                     
                     
                     
                     
                     

执法机关(印章)
年 月 日

农业行政执法基本文书格式九:
农业执法机关全称
查封(扣押)决定书

封(扣)〔 〕 号

         :
因你(单位)涉嫌                   ,依据                        之规定,本机关决定对你(单位) (场所、设施或者财物的名称、数量) 予以查封(扣押) 日。在查封(扣押)期间,你(单位)不得使用、销售、转移、损毁、隐匿。
当事人对本决定不服的,可以在收到本决定书之日起60日内向
人民政府或 申请行政复议;或者三个月内向 人民法院提起行政诉讼。行政复议和行政诉讼期间,本决定不停止执行。

附:查封(扣押)财物清单



执法机关(印章)
年 月 日



查封(扣押)财物清单
序号 财物名称 规格 生产日期(批号) 生产单位 数量








当事人签名或盖章:
执法人员签名或盖章:
农业行政执法基本文书格式十:
查封(扣押)现场笔录

时间: 年  月  日  时   分至  时   分
地点:  
执法机关:
当事人:  
执法人员: 执法证件号:

记录人:
现场情况:








当事人签名或盖章: (见证人签名或盖章: )
执法人员签名或盖章:

农业行政执法基本文书格式十一:
农业执法机关全称
解除查封(扣押)决定书

解封(扣)〔 〕 号

         :
本机关决定对你(单位)
自 年 月 日起解除查封(扣押)的强制措施。
附:解除查封(扣押)财物清单





执法机关(印章)
年 月 日



解除查封(扣押)财物清单
序号 财物名称 规格 生产日期(批号) 生产单位 数量








当事人签名或盖章:
执法人员签名或盖章:


农业行政执法基本文书格式十二:

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[摘要] 由于缺少全国统一的立法来规范,行政主导的保障房建设计划在实施过程中出现了诸多乱象。现行的体制格局下,地方政府在保障房建设中承担的财政责任过重,与财权、事权相匹配的原则明显不合,地方财政难以支持,确属强地方政府之所难。为解决保障房建设的资金问题,地方政府所采取的一些创新举措面临突破法律的风险。解决弱势人群住房问题是政府国际法上的道义责任,保障房建设目标和初衷无可非议,但目的不能证明手段的合理,从法治的、权利的视角来审视,保障房建设必须立足经济社会发展的现实,摈弃权力主导的思维,尊重自生自发的市场秩序,理顺政府和市场关系,尽可能通过市场来提供,以避免政府亲力亲为造成的“政府工程病”。
[关键词] 保障房 弱势人群 居住权 法治


“十二五规划”对保障房建设给予了空前的重视,当前保障房建设是我国政府民生工程最大的手笔,它表明政府已经明确意识到提供保障性住房是政府的职责,其目的合理性无可挑剔。但是,近一年来各地保障房建设过程中,从规划、建设、分配等整个流程的各个环节出现了诸多问题,因此质疑之声一直不断。质疑的声音主要集中于保障房建设资金、建筑质量以及分配的公正性等等。笔者认为,很多质疑不无道理,批评的目的也是善意和建设性的,是为了指出保障房建设中存在的问题并提出改进的意见。不过,在众多的质疑声中,却鲜见从法治的角度来进行探讨的声音。笔者认为,目前保障房建设出现诸多问题的根本原因就在于法治的缺失,对于保障房建设这样一个“人类城市发展史上极罕见的公房建设计划”,[1]其从推出到实施缺少必要的、充分的论证和讨论程序,缺少一个顶层的国家法律层面的制度设计,对于如何落实则更是缺少一个详细、可行的实施方案,“摸着石头过河”出现问题即出台一个规章、下达一个通知,这种“事后纠偏”的行政主导模式显得过于粗放、仓促、零乱。在“依法治国,建设社会主义法治国家”已写入宪法,法治成为治国方略,依法行政作为政府运作的基本准则的今天,从法治的角度对保障房建设进行审视,对于保证保障房建设始终在正常轨道中运行具有重要意义。
一、行政主导模式下保障房建设乱象环生
保障房建设4万亿元的投资,绝非小数目,据预测,按保障房建设计划,到“十二五”期末,保障房将占到全社会住房总量的20%左右,这足以改变房地产市场结构,对国民经济运行产生重大影响,笔者认为无论是就数目还是就对社会经济影响而言,如此巨大的投资,必须通过全国人大充分讨论。 其理由在于:在组织方面,议会与行政权相比,处于与人民更接近、更密切的位置,议会也因而被认为比政府具有更强烈、更直接的民主正当性基础;其次,在程序方面,议会议事遵守公开、直接、言辞辩论与多数决原则,这些议会原则可以凸显重要争点,确保分歧、冲突的不同利益获得适当的平衡,其繁琐的议事程序也有助于所作成决定之实质正确性的提升。与其相比,行政决定程序因其讲究或兼顾效率与机动的特性,而较难达到相同的效果。[2]对于保障房建设如此庞大的投资计划来说,确定3600万套数量的依据何在?有无人口统计、经济运行方面的详实数据作为支撑?是否具有可行性?财政如何作预算?资金如何保障?中央与地方政府在其中的责任如何分担?等等,这些问题无不需要中央政府作出详细的论证和全国人大代表进行充分的讨论、协商,最终形成可行的方案并通过法律的形式予以固定,惟如此才可以确保计划在法制化的轨道中扎实推进。但遗憾的是,保障房计划的出台,明显欠缺充分的商谈程序。计划的仓促出台,特别是缺乏一部国家层面全国统一的法律来予以规范,对于宏观层面上保障房资金来源如何保证、各级政府在其中的责任如何尚不明确,微观层面上保障房的土地供应、规划、融资、动工、建设、分配、运营、监管与退出机制等等仍停留在粗放的政策性规定层面,存在着诸多的随意性和不确定性。因此,实践中各地出现以下种种乱象实属必然。
1、以各种房子冒充保障房。(1)单位集资建房“借尸还魂”现象。据报道,在停止福利分房十余年后的今天,一些部委、央企、高校等部门,仍在通过各种或明或暗的政策通道,进行带有福利性质的分房和建房。当前,打着“保障房”之名,行福利化分房之实,已成为一些部委、央企和地方公务员的隐性收入新通道。[3]在房价高腾的今天,这些部门利用体制内的优势进行自肥,势必造成新的不公,加剧已然悬殊的贫富分化。(2)没收“违章建筑”,转身合法化。在这方面,河北石家庄堪称“创新”先锋。2011年4月,石家庄市在全国率先出台了《关于加快保障性安居工程建设的实施意见》,“创造性地”提出“强制没收违规住宅改建保障性住房”的政策。海南一些省份随即纷纷效仿,没收“小产权房”将其“转正”为保障房。但是,这些所谓的“创新举措”面临的问题是,在规划法意义上,违规住宅和保障房的物理性质与功能一致,前者违反规划,后者如何就不违反规划了呢?同样一座房屋,政府的没收行为何以能点石成金,将违规住宅瞬间变为合法住宅?这种做法,无疑还会使地方政府陷入“违章建筑越多,保障房就越多,政府的建房责任自然也就越轻”式的放纵违章建筑“养鱼执法”的怪圈。因此,“强制没收违规住宅改建保障性住房”的政策出台,则不仅挑战合法性,而且还隐含激化社会矛盾的巨大风险。[4]
2、保障房建筑质量堪忧。由于保障房对地方政府“无利可图”,地方政府官员势必没有耐心去精心规划设计和施工管理,他们不可能像商人那样去精打细算。保障房也不需要接受市场的评价,因为保障房本来就是廉价的礼物。因此,做工马虎、配套不全、质量低劣都随时有可能在保障房建设中发生。[5]自保障房建设计划推进以来,有关保障房建设质量不合格问题的报道频频见诸报端。 2011年9月30日,国务院专门发文要求各地提高保障房建筑质量。住建部也多次发出通知,对保障房质量进行检查。同年10月25日,住建部部长姜伟新明确指出,保障性住房工程质量有待提高,个别工程还使用了不合格的建筑材料,存在质量安全隐患。[6]
3、分配过程中的腐败。“绝对权力绝对腐败”,扼制权力的寻租,并不在于发多少禁令,也不能寄希望于党性和觉悟,而在于制度的完善与执行的透明。2009年闻名全国的武汉“六连号”事件,近期新闻媒体披露过很多地方把保障房优先销售给公务员的腐败事件,充分暴露了由于家庭财产调查、社会信用体系的不完善、公务员财产申报与公开制度尚未建立,制度的缺失,极易造成保障房分配中的寻租腐败。[7]正如论者所担忧的那样,保障性住房是国民收入向民生倾斜的一次再分配,但从现实来看,目前一些地方已经出现了如果不能有效割断旧有的利益分配链条,如此数量的保障性住房将带来更大的社会分配不公。[8]
二、保障房建设资金安排强地方政府所难
法治必须建立在人性基础上,法律不能强人所难。笔者认为,体制同自然人一样,事实上也会“思考”,由于法律和政策最终必须依靠具体的人来执行,具体的人必然会在现行的体制格局下选择采取趋利避害的手段,因此各项法律、政策的出台,必须在充分虑及人性的基础上考虑是否具有可行性。
当前,保障性住房建设过程中遇到的困难,根源深植于央地财政关系,实际上是央地博弈的结果。自1994年分税制实施以来,中央政府拿走了65%左右的税收收入,而地方政府只享有35%的税收收入但却要承担提供地方公共产品及公共服务的职责,央地之间财权与事权明显不匹配,地方政府财政压力巨大。在以GDP考核地方官员政绩的“政治锦标赛”的驱使下,地方官员一方面不顾环境污染和生态破坏纷纷“招商引资”通过扩大税收总盘子的方式来留取更多的税收收入,另一方面找到了卖地这一生财的捷径,而中央允许地方政府卖地收入归地方财政,因此各地方政府纷纷宣布“经营城市”、热衷征地、拆迁、发展房地产,以此取得天量数额的卖地收入以及房地产行业名目繁多的税费,地方政府越来越依赖土地财政,遂形成了土地财政的格局。
事实上,当前政府的保障房建设属还历史欠帐。1998年我国开启房地产市场改革,当时确定的路线即为市场和保障两条路径并进。但由于地方政府主要领导不是由当地选民直接选举产生的,没有来自选民的压力,而保障性住房建设对地方政府而言“无利可图”,因此地方政府并不热衷。例如,2009年10月28日,全国人大财政经济委员会向全国人大常委会提交的一份调研报告显示:保障性住房建设进度缓慢,截至8月底完成率只达到四分之一。而有些地方甚至将中央财政的补助资金,截留挪用于其它地方。[9]另一则资料则显示,2010年地方土地出让收入高达2.9万亿元,再创历史新高,但其中仅有463亿元用于廉租住房保障支出,占比不足1.6%。[10]
按保障房建设计划,2011年我国将开工建设各类保障房1000万套,2012年建设1000万套,整个“十二五”期间共将建成3600万套。据住建部估计,3600万套保障房建设大约需要4万亿元资金,虽然中央财政转移支付30%左右的建设费用给地方,但其余70%由地方政府配套,而且这属于不可协商的签订“军令状”的“死任务”。客观的说,在目前地方政府普遍负债运转的情况下,要求地方政府配套那么多的资金,大部分地方政府确实很难有能力做到。从2011年筹集的资金数量来估算,5年总体资金缺口大约为3万亿元,相当于我国2010年财政收入的36%,是2011年教育、社会保障和就业、医疗卫生、保障性住房等方面民生支出的3倍,与2010年全国土地收入相当,总而言之,仅仅依靠中央政府和地方政府的力量不足以支持如此大规模的保障性住房建设。[11]更何况对地方政府而言,建设保障房,地方政府需要无偿提供土地,减免税费,这些损失不说,地方政府还需要配套贴钱。而且,保障房的建设如果影响到商品房成交量和价格,那么,房地产这个财源提供的税费也会随之受到影响,可以说保障房建设动摇了地方土地财政的根本。这样,保障房将使地方政府面临多重的损失,其积极性一定不会高昂。[9]因此,笔者认为,保障房计划中中央与地方权利与责任的不对称,要求地方政府承担过重的财政责任,违反了理性经济人假设的前提,实为强地方政府之所难。
事实上,保障房建设过程中,地方政府阳奉阴违的情况况屡见不鲜,地方政府受土地财政萎缩、地方财政吃紧的压力而出手救房市的措施,可谓形形色色。虽然2011年佛山、2012年芜湖地方政府出台办法“救市”,旋即被扑灭,但相信暗的“救市”绝非个别现象,一旦“风声”不紧,各地形形色色的“救市”方案定会卷土重来。2012年,我国确定要新建700万套的保障房,这比原先规划少了300万套。保障房建设规模是“十二五”规划的一个约束性指标,但在实施的第二年就被迫削减计划,这暴露出资金、土地、组织协调等现实困难超出预想。那么,如何去确保地方政府建设保障房?现阶段,中央政府主要依靠对地方官员的年度考核和约谈、问责等机制来督促各地方政府,甚至最严厉的处罚可以免职。这种办法看似严厉,但实质是人治而非法治,其执行力堪忧。因为有效的执行力是建立在可行性、责任明确的基础上的,这种超越了地方政府经济承受能力的计划,所奉行的还是传统的政府万能的思维,沿用的是自上而下层层加压的行政方式,并不能有效地解决执行力问题。
三、保障房建设中采取的一些“创新举措”面临法律风险
当前,对地方政府来说,保障房建设面临的最大困难就是资金问题。长期以来,我国地方政府一直处于高负债运行状态,本身即存在巨大的经济和政治风险。由于中央政府以军令状的形式给地方政府施加了前所未有的政治高压,保障房建设实际上已成为地方官员必须完成的一项政治任务,而地方政府随着土地财政的徐徐闭幕正陷入财政困境,为解决地方政府保障房配套资金问题,受重任和高压的地方政府开始频频突破现行法律规定。
首先,贷款公积金建保障房。目前,许多地方政府开始动用具有私人财产性质的住房公积金用于保障房建设,这或许会为地方政府解一时之燃眉,但明显不合法。按照2002年国务院修订的《住房公积金管理条例》第2条第2款以及第3条的规定,公积金是单位及单位在职职工缴存的长期住房储金,其性质属个人所有,而且该条例第5条明确限定了公积金的用途,“住房公积金应当用于职工购买、建造、翻建、大修自住住房,任何单位和个人不得挪作他用。”很显然,《条例》严格限定公积金用途规定的目的是为了防止产生呆账、坏账,以确保广大职工的切身利益不受损害。在《住房公积金管理条例》未修改的情况下,将私人性质的公积金用于保障房建设明示突破了以上的规定,更何况公积金用于保障房建设有可能会损害公积金缴纳人的切身利益,因为如果公积金吃紧,必然会导致公积金缴纳人在购房时无法享受到公积金贷款政策。
其次,动用社保基金投入保障房建设。据报道,全国社保基金已经在南京、天津、重庆三地,通过房地产信托基金的方式,为当地的公租房建设提供融资105亿元。但是,社保基金作为社会保障资金,其目的是为了“保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利”,可以说是人民群众的“保命钱”,因此安全营运是其生命线。《社会保险法》第6条规定“国家对社会保险基金实行严格监管”,第9条、第76条分别规定了工会、各级人大常委会对社保基金监督的权利。《全国社会保障基金投资管理暂行办法》第25条明确规定,“社保基金投资的范围限于银行存款、买卖国债和其他具有良好流动性的金融工具,包括上市流通的证券投资基金、股票、信用等级在投资级以上的企业债、金融债等有价证券。”社保基金投资于保障房,明显超出了《暂行办法》所限定的社保基金投资范围,而且投资保障房回报率过低,长期来看其投资的风险系数不小,亦有违社保基金作为“保命钱”所负有的保值增值的宗旨。
第三,发行地方债券。我国对地方政府负债实行严格的控制,《预算法》第28条规定:“地方各级预算按照量入为出、收支平衡的原则编制,不列赤字”;“除法律和国务院另有规定,地方政府不得发行地方政府债券”。但地方政府常会突破该规定,采取一些如搭建地方融资平台这类规避法律的、非规范的融资方式举债。[12]当前保障房建设遇到资金瓶颈,国家相关部委亦开始频频突破《预算法》“地方政府不得发行地方政府债券”的限制性规定。2011年国家发改委发布通知,支持符合条件的地方政府投融资平台公司和其他企业,通过发行企业债券进行保障性住房项目融资。2012年2月6日财政部发布《关于切实做好2012年保障性安居工程财政资金安排等相关工作的通知》发文明确,将增加地方政府债券收入等用于保障房安居工程建设。但是问题在于:(1)现行的体制下,谁也无法保证地方政府不会借新债还旧债、借保障房的债用于其他用途。(2)虽然发改委在发文时称这种企业债券具有周期长、利息低的优点,是良好的集资工具。但是,这里所谓的“良好”仅仅是相对于发行方而言的,实际这种债券不但周期长、风险大,而且收益低,理性的投资者不会去购买,在没有有效监督的情况下,可能还是地方政府通过行政权力来强行摊派,最终地方政府将矛盾上交,甚至可能会造成金融风险,影响稳定大局。
现代法治国家,法律是政府一切行为的准绳,政府一切施政必须遵循依法行政原则。1999年,我国宪法修正案将“依法治国,建设社会主义法治国家”写入宪法。2004年,国务院颁布《全面推进依法行政实施纲要》,提出“全面推进依法行政,经过十年左右坚持不懈的努力,基本实现建设法治政府的目标”。但是,实践中我们却遗憾地看到法律的规定经常在各种功利的目的下被突破。“与法律永相伴随的基本价值,便是社会秩序”,[13] “如果轻易地对这种或那种法律常常作这样或那样的废改,民众守法的习性必然削减,而法律的威信也就跟着削弱了。”[14]长此以往,不利于我国法治国家建设以及民众法律信仰的养成。
四、从权利的视角看保障房建设
前已述及,1998年我国启动住房改革,当时确立了商品房与保障房并进的两条路线,商品房由市场提供,保障房的责任则在政府。但是,一直以来,是商品房一条腿走路,忽略了保障房建设。当前我国狂飙突进的保障房建设,实际上是在还保障房的历史欠款。必须反思的是,欠账为什么会发生?
笔者认为,住房问题其本质是人权问题,《世界人权宣言》第25条规定:“人人有权享受为维持其本人和家属的健康及福利所需的生活水准,包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务”。《经济、社会及文化权利国际公约》第11条规定:“本公约缔约各国承认人人有权为他自己和家庭获得相当的生活水准,包括足够的食物、衣着和住房,并能不断改进生活条件。各缔约国将采取适当的步骤保证实现这一权利……”。联合国经济、社会和文化权利委员会还于1991年专门发表了《关于获得适当住房权的第四号一般性意见》,其中第1条规定:“适足的住房之人权由来于相当的生活水准之权利,对享有所有经济、社会和文化权利是至关重要的。”因此,为弱势人群提供保障性住房是政府义不容辞的责任。众所周知,住房的基本功能是为了居住,但简单的居住问题在中国却变得非常复杂:
(1)城市居民住房开发建设被垄断。古今中外千年历史,无不是百姓自己给自己建房子,为什么中国城市居民不可以自己盖房,而非得由开发商来垄断盖房? 近年来,媒体报道了国内多起自发通过协议形式合作购地建房的行政许可申请,但均未获得批准。[15]为何禁止合作建房?官方冠冕的理由无非是担心由此引起纠纷,禁止是为了保护购房者利益云云,但其实这只不过是典型的、一厢情愿的“政府父爱主义”式的官僚思维,其真实的目的是为了维持现行房地产开发垄断的现状。事实上,合作建房的申请人作为理性人完全理解其自身的行为,相互之间有合作的协议,自愿承担相应的义务和风险,而且法律并无明文禁止性规定,政府没有理由禁止。
(2)住房问题还涉及权利平等的问题。首先,当前中国城市多种性质住房并存,相互之间地位悬殊。在我国,由于金融的垄断、税赋的沉重、投资实业艰难等因素,近年来房地产市场成为资本竞相投机逐利的场所。我国双轨制的住房建设,一个城市甚至会搞出七八种性质的房子,这些房子之间地位相差悬殊,所有权性质、取得以及交易的条件均不相同,由于缺乏统一的法律层面的规范,在目前民主法治不健全的情况下,只会让权力在其中更容易钻空子寻租牟利。其次,保障房建设忽视了农民工的住房保障。我国长期以来城乡二元结构模式下,城乡之间存在巨大的鸿沟,当前的保障房建设主要解决的是城市居民的适足居住权问题,但恰恰忽略了广大农民(由于政策的原因,农村的住房无法进入市场流转,农民群体无法分享社会经济发展带来的土地升值的收益),特别是最迫切需要解决居住困境的广大进城务工农民的居住权(由于农民工居住条件恶劣等原因,制造了农村留守儿童等诸多严峻的社会问题)。当前,实施如此大规模的保障房建设计划,势必造成资源过度向城市倾斜,加剧城乡差别和收入差别,建立在城乡二元对立基础上的利益格局将进一步固化与扩大,这与人与人平等、共享改革开放成果的和谐社会明显是背道而驰的。
此外,笔者认为,当前保障房建设的思路,仍然是计划经济时代政府万能的思维,是一种权力主导的思维,在权力的作用下,忽略了权利保障,主要体现在:
(1)忽视了地方政府的权利。当前,转型时期中国出现的房价高腾、环境危机等很多问题深植于央地财政关系的不合理,地方政府在财政压力面前,纷纷不约而同选择了“经营城市”、“招商引资”,其行为与经营性公司无异,由此导致的征地、拆迁、一些地方甚至民怨沸腾、上访、拦访、截访,等等,乱象频出,不一而足。[16]对此,笔者认为,板子也不能完全打在地方政府身上,值得深思的是,地方政府为什么会突然都变成了“不听话的孩子”?对于这个问题,可以设身处地的抱着基本的“同情式理解”的态度来思考:长期以来,决定地方官员政治升迁主要考核的是辖区GDP的数量,地方官员面临诸多的决定其仕途命运的“一票否决”考核, 但是,“一票否决”事项太多了,也就显得不那么严厉了。由于自上而下权力主导下的考核面临着上下级之间信息的不对称,因此上级只能采取选择性执法,处分个别运气差的“撞到枪口上的”地方官员以起到“杀鸡儆猴”式的震慑作用,在“老实人吃亏”心态主导下,地方官员纷纷选择表面服从但背地还是“顶风作案”。近年来,雷厉风行的“审计风暴”最终虎头蛇尾收场,轰轰烈烈连续五次的环保风暴,结果全部草草落幕,而意义重大的节能减排实践操作中却被一些地方政府异化为纸面上做减排游戏的徒增扰民作用的拉闸限电闹剧,其根本原因即在于此。著名财政学家马寅初先生在上世纪四十年代即指出,在财政上“不实行均权制,中央之集权必有地方之滥权”、“中央既夺地方之税,地方亦不必尊重中央法令”,实为精辟之论。[17]
(2)分配过程中忽视了权利。分配公平是保障房的“生命线”,如果保不住这条“生命线”,建保障房就完全失去了意义,甚至会走向反而,即导致建设的量越大,浪费会越大,还会使社会矛盾更加恶化。因此,要在保障性住房的建设全过程中,重视维护好这条“生命线”。[18]对此,李克强副总理多次强调,必须保证保障房分配的公正。[19] 2012年2月6日,李克强主持召开保障性住房公平分配工作座谈会并讲话,强调要把确保公平分配放在更重要的位置,切实保障中低收入住房困难家庭的基本住房需求。[20]但是,由于缺乏法律统一的明确的规定,特别是缺乏公众的知情权、诉权,权力所主导的分配出现分配过程的腐败必在意料之中。如何做到保障房分配的公平,法国政府保障公众诉权的做法值得借鉴。为解决法国居民的住房问题,2007年法国政府部长会议通过了“可抗辩居住权”法案,承诺增加住房建设投入,在法国基本实现人人有房住。法案规定,从2008年12月1日起,在住房申请没有收到满意答复的情况下,5类住房困难户——无房户、将被逐出现住房且无法重新安顿者、仅拥有临时住房者、居住在恶劣或危险环境中的人以及与未成年子女同住且住房面积不达标的人,可向主管部门要求解决住房问题,如问题得不到解决,可向行政法院提起诉讼。[21]
五、解决保障房问题的关键:摆正政府与市场的关系,保障权利
我国当前房地产市场出现的问题,笔者认为并不在于民粹主义者们所谓的“开发商原罪”,商人追求利润是正当的行为,我国房地产出现的病症原因非但不在于市场,反而恰恰是市场化程度还远远不够所造成的。目前,半权力、半市场的体制所造成的结果便是需要权力的时候用权力,需要市场的时候用市场,由于民主法治的不健全,权力和资本一结合,寻租起来如鱼得水,遂形成坚固的既得利益集团。房地产既得利益集团一经形成,遂利用手中所掌握的政治、经济资源,在学术界寻找代言人,利用大众传媒进行宣传,通过各种途径来固化既得利益。我国房地产市场问题的根源即在于畸形的、垄断的土地一级市场控制制度以及由开发商垄断房地产开发的制度,地方政府通过将农民、市民土地征收,一转手即拿走了其中天价的土地差价,并从房地产开发中获得巨额税费,遂形成尾大不掉的土地财政局面并逐渐巩固,陷入“路径依赖”而难以自拔,整个社会为此付出了巨大的成本。
当前,保障房建设面临的问题,需要解决的其实还是如何正确处理政府与市场关系的问题。众所周知,作为一项基本的常识,市场经济的前提条件是政府必须有一个科学的定位。现代法治政府必然是权力受到法律制约的政府,法治政府必然采行“租税国”体制,在市场经济中处于中立地位,所需的经费由全体纳税人根据量能的原则提供,政府量入为出,财政不以追求“赢利”为目的,其主要作用在于提供公共物品与公共服务,弥补市场失灵,凡市场能作用的地方即政府止步之处。[22]但是,众所周知,我国市场经济从计划体制脱胎而来,受计划经济的影响,长期以来我国政府投资一直占政府财政支出的主体,“经济建设型政府”明显,政府主导经济的结果,一是近年来“国进民退”、“国富民穷”现象愈发明显;二是资源配置日益扭曲,导致大量的贪污腐败、浪费及损耗。当前,对于规模如此巨大的保障房建设,是否违反经济规律,超越了现阶段经济随能力,以及是否存在金融风险,是否干扰了市场秩序乃至有重回计划经济的危险等等,这些应当是经济学家们所思考的问题。从法律角度来看,笔者主要关注的是:
法治政府要求政府必须依法行政,政府的一切施政必须有法律的依据。对于保障房建设这样庞大的经济计划,必须事前进行充分的利益衡量和反复的商讨,在形成共识的基础上,通过相应的法律,以此来规范保障房建设。具体而言,大规模保障房计划的通过和实施,在法律程序和实体上必须考虑:首先,必须有强烈的公益目的。关于这一点,保障房建设勿庸置疑其意义重大,具有目的合理性。其次,必须遵循依法行政原则。依法行政原则具体又包括行政合法性原则、行政合理性原则、行政公正性原则和行政责任性原则。总之,依法行政原则要求法治国家政府一切施政必须以法律为依据,对政府而言,法无明确授权即无权。第三,比例原则。即法律的规定、政府施政均应权衡利弊得失,不得“大炮打麻雀”,这需要议会进行充分的讨论、争辩,现代立法程序具有民主性、公开性、交涉性和自律性等几大属性,惟有遵循该程序才能尊重不同的声音,确保立法的公正性、可行性。就当前的保障房建设而言,我们必须思考的是,如此大的一个计划,为什么会出现法律的缺位?保障房是不是必须由政府亲自充当开发商的角色,由政府来建?为什么不能由市场来提供?制度学派认为,人的行为是由制度规则决定的,事实上,缺乏法律层面上的、理性的、制度化的、常规化的制度设计,缺乏公众的知情权、监督权和诉权,寄希望于党性的自觉,以及自上而下的督促是靠不住的。而经验告诉我们,现行的体制下,政府充当投资主体,所导致的资源配置混乱、行政干预错位难以避免,浪费、低效率更为寻常,任何禁令也不可能制止其中的腐败、寻租以及弄虚作假等行为,这从近年连续发生的工路塌方、桥梁倒塌、“楼脆脆”等现象可以得出。
正如论者所指出,政府必须保障弱势群体的居住权,但不能矫枉过正回到计划体制的老路上去,由政府包办一切是不现实的,而且注定必然是低效的。保障房的好处在于省掉了土地出让金, 但坏处在于政府建房的效率远低于市场,更不用说这个过程中可能产生的腐败,只有竞争性的市场主体才有能力以最优的配置、最高的效率建造相对最便宜的房子。[23]事实上,市场才是真正的创新主体,面对高昂的房价,市场早已自发地产生了一套解决弱势人群居住的秩序:(1)大量涌现的城中村。近年来,由于经济的发展,城市急剧扩张,大量农村人口进城务工,在政府住房供给缺位的情况下,以大量出现的城中村为代表的市场代替政府供给了大量的廉租房。这些城中村虽然地处城市中间,但土地性质却是农村集体所有,在市场需求的刺激下,这些城中村的村民逐渐抛弃原来的农业生产方式,转而从事商业服务业和房屋出租活动。(2)存量巨大的“小产权房”。“小产权房”是我国不合理的城乡二元化土地制度、政府对土地一级市场垄断、土地财政催生的高房价等因素所造成的一种奇怪产物。[16]据前几年国土资源部的统计,全国的小产权房共计66亿平方米,约占全部住宅面积的1/3。由于政府的管制,这些“小产权房”的售价和租价与商品房之间存在着数倍的差距,因而成为城市贫困人口和农村进城人口的栖息之地,成为廉价(租)房的供应来源。市场自发提供廉租房与保障房建设过程中的混乱相较,应验了一条简单的经济定理,即用自己的钱为自己办事最有效率,最没有效率是用别人的钱替别人办事。市场自发提供廉租房至少是有效率的,是在用自己的钱为自己办事,但保障房建设却是政府是在用纳税人的钱为纳税人办事,而且还缺乏制度化的、有效的约束,因此出现种种乱象实为意料之中。
目前,政府一方面提出盖保障性住房,另一方面又不承认现在事实上发挥廉租房作用的小产权房的合法性,至少不符合市场经济的效率原则。学者指出,在当前我国环境下,政府可以通过减少土地财政和放开土地交易的管制来促进土地市场降价,从而降低房地产成本,保障房只能作为一种辅助性手段。[5]前已论及,我国高房价问题根源在于不合理的央地财政关系所导致的“土地财政”。笔者认为,解决的根本在于重构法治化的央地财政关系,保证地方财政自主权及实现中央财政转移支付的法制化,终结土地财政,承认私人的土地所有权,破除城市房地产供给的垄断,承认自建房、合作建房的合法地位,使房地产市场回归常识等等。[16]但这需要深层次的法律制度变革,非能“毕其功于一役”。就目前情形而论,笔者赞成张曙光先生所提出的观点:解决我国住房问题的根本方法就是“无为”,即取消行政部门对房地产市场及其它领域的干预,禁止行政部门对各种产权的侵犯,建立起多元化的充分竞争的住房供应体系。他强调“政府补给不足,从产权保护做起”才是根本,“当务之急承认市场供给的合法性,政府承认廉租房、城中村的合法性,按保障性住房,最近收多少,给补贴多少,这个问题完全可以解决,但现在政府依然不承认它的合法性。”[24]
结语:
为弱势人群提供保障性住房是政府的义务。但是,保障房建设是一个非常复杂的道德与法律命题,并不简单是“房价高,政府给你造房子”这么简单的思维。用保障房包打天下,其本质是政府包办的思维,这是一种革命战争年代指挥攻克战役、计划经济时代“集中力量办大事”的思维。不过,目的正当性并不能证明手段的正确,虽然保障房建设计划目标宏伟且初衷亦好,但是一纸蓝图与一个宏伟目标并非确保目标实现的手段。当前,保障房建设是政府最大的民生工程,在和谐社会、“稳定压倒一切”的语境下极容易演化为“政治正确”的命题,在缺少法制化约束的情况下,容易被一些地方政府利用,甚至会沦为个别地方政府暴力拆迁的借口。当前,保障房建设过程中出现了诸多问题,何去何从?对于张曙光先生提出的立即停止保障房建设的建议,笔者不敢苟同。保障房建设作为数亿双眼睛在关注的惠民工程、民心工程,建设成效如何直接关系到党和政府的形象、执政能力和公信力,既已发动,不能率尔停止,只能尽力去补救。笔者认为,理性的做法是:针对保障房建设过程中出现的问题,根据经济发展水平和财政状况逐步减少保障房建设的数量同时,当务之急是必须加快以权利为本位的《住房保障法》的立法进程,明确保障房的财政安排、土地供应、市场准入、融资模式、运营模式等等,为保障性住房建设提供全国统一的制度支撑。此外,《住房保障法》立法还应注意的是,保障性住房的提供能通过市场途径解决的尽量通过市场来解决,最大程度的避免政府亲力亲为,以防止出现大规模工程建设中常见的“政府工程病”。

注释:
我国《宪法》第62条规定,“审查和批准国民经济和社会发展计划和计划执行情况的报告”、“ 审查和批准国家的预算和预算执行情况的报告”属全国人大的职权。重大投资项目由全国人大进行专项审议通过已有先例,例如七届全国人大第五次会议投票通过的三峡工程,总投资仅1600亿元。
例如,郑州市“汇景嘉园”小区一处拆迁安置小区8栋刚封顶2个月的多层楼房,开始全部拆除、重新建设,内蒙古包头市最大的棚户区改造项目“民馨家园”大部分新楼房成“墙脆脆”被网民曝光,海口回迁安置小区93户居民发现,入住不久的房屋出现屋顶渗水现象。
事实上,在中国,由于土地属于国家和集体所有,私人无土地所有权,开发商主要依靠垄断土地开发赚钱,开发商往往将房屋的设计、建筑等业务层层外包,靠炒买、炒卖土地,推高土地价格换取高房价,进而获取暴利。作为社会资源的土地价值增值效益被开发商所独享,广大人民未享受到土地增值的受益。
比如,决定地方官员仕途命运的有安全生产、耕地保护、环境保护、节能减排、计划生育、招商引资、社会综治,等等。
但问题在于,目前的体制下,土地出让金是地方财政的一大支柱性来源,保障房建设切掉了地方政府的这一大块蛋糕,相当于在现行的利益格局中抢走了地方政府的这部分收入,但却未在其他地方给地方政府予以补偿,如此,地方政府焉能“束手就擒”?

[参考文献]
[1]邝国泉.中国的保障房建设是“乌托邦”?[N].21世纪经济报道2012-1-30.
[2]许宗力.论法律保留原则[A].法与国家权力[C].月旦出版公司1993.132.
[3]王玉光.福利分房十余年后重现,成特定人群隐性收入通道[N].财经国家周刊2011-07-11.

北京市政府投资建设项目违规问题举报办法(试行)

北京市发展计划委员会


关于印发北京市政府投资建设项目违规问题举报办法(试行)的通知

北京市发展计划委员会

发布日期:2001.12.05 - 实施日期:2001.12.05

(京计稽察字[2001]2253号)


  各区县计委(计经委),市政府有关部门:
  根据《北京市人民政府办公厅关于转发市发展计划委员会<北京市重大建设项目稽察办法(试行)>的通知》(京政办发[2001]140号)和《国家计委关于印发重大建设项目违规问题举报办法(试行)的通知》(计稽察[1999]404号)精神,为加强对我市政府投资建设项目的社会监督,进一步强化稽察工作,保证工程质量和资金安全,提高投资效益,避免项目建设中的各种损失和浪费,我委制定了《北京市政府投资建设项目违规问题举报办法(试行)》,现印发给你们,请认真贯彻执行。在试行过程中有何问题,请及时报告我委。


附件:北京市政府投资建设项目违规问题举报办法(试行)

  一、 总则
  第一条 为加强对我市政府投资建设项目的社会监督,进一步强化稽察工作,保证工程质量和资金安全,提高投资效益,避免项目建设中的各种损失和浪费,特制定本办法。
  第二条 本办法所称政府投资建设项目,是指全部或部分使用市财政预算内用于固定资产投资和国有土地使用权出让金收入用于固定资产投资的部分,使用城市基础设施“四源”建设费、市政公用设施建设费、社会事业建设费、水利建设基金、养路费等专项建设资金、国债专项资金、中央补助投资、境外赠款和由计划、财政部门承诺还款的国内外借款等资金的项目。
  第三条 本市任何组织和公民(以下统称举报人)均有权按本办法要求进行举报。
  第四条 举报受理单位为北京市发展计划委员会(以下简称市计委),具体工作由市计委重大建设项目稽察办公室(以下简称稽察办)承担。市计委或市计委会同有关部门、区县计委(计经委)对举报内容进行核实和处理。
  各有关部门、各区县计委(计经委)要积极配合和支持该项工作。
  第五条 与政府投资建设项目有关的各级政府管理部门、项目法人及其成员,以及相关的勘察、测绘、设计、施工、设备材料供应商、咨询、监理、招投标中介机构等单位和个人,在项目计划、实施、管理等过程中,凡有下列违规行为之一者,均可以被举报(以下统称被举报人):
  (一)项目立项不符合国家和我市有关产业、环保、规划等政策法规,依据不充分或有意欺骗;
  (二)项目建设违反国家和我市规定的审批程序;
  (三)擅自更改市计委等部门批准的建设规模、建设标准和建设内容;
  (四)截留、挪用、侵吞国家建设资金,以及违反规定向建设项目乱收费;
  (五)涉外项目合同条款违反利益均享、风险共担的原则,使中方遭受或可能遭受重大经济损失;
  (六)不按有关法律、规定进行招投标,或招投标不规范,存在行贿受贿、转包或违规分包等问题;
  (七)项目建设中在产品、服务质量及取费方面有着较大问题,给项目质量带来损害,或造成工期拖延、资金损失浪费;
  (八)项目概算、预算、决算高估冒算;
  (九)擅自增加取费科目,重复取费或提高取费标准;
  (十)对项目重大质量事故隐匿不报或避重就轻;
  (十一)滥用职权或越权干扰项目的实施,给项目建设造成重大损失;
  (十二)其他对政府资金安全、项目效益和工程质量有危害的行为。
  第六条 举报工作必须坚持依靠群众、方便群众、保护群众,维护国家利益,依法秉公办事,实事求是,接受社会监督的原则。
  二、举报
  第七条 举报人可以自己或委托他人采取正式文件、信函(含电子邮件)、传真、面谈、电话或举报人认为合适的其他方式,向举报受理单位进行举报。
  第八条 以面谈方式举报的,在工作日的上班时间内,在受理举报的办公室进行。以其他方式举报的,不受时间或地点限制。
  第九条 举报联系地址:北京市西城区复兴门南大街丁2号,市计委重大建设项目稽察办公室,邮编:100031;电话(录音):66410852;传真:66410887;电子信箱:jmjcb@bjpc.gov.cn。
  第十条 举报内容应尽可能满足以下条件:
  (一)提供被举报人真实姓名和职务、单位名称和该单位直接上级主管单位或部门的准确名称;
  (二)描述基本事实、现状及已经或将要发生的危害;
  (三)有效线索或证据;
  (四)尽可能定量描述;
  (五)书面举报字迹要清楚。
  第十一条 鼓励举报人表明自己身份,并提供真实姓名工作单位、住址或其他有效通讯方式,以备查询或回复意见。对不愿公开自己姓名、单位和住址的举报人,可尊重其意愿。
  三、受理
  第十二条 市计委稽察办设置专人负责受理举报工作。
  第十三条 负责受理举报的工作人员在接到举报材料后,要及时拆阅、登记,不得丢弃、泄密或搁置拖延。
  第十四条 面谈举报,受理举报工作人员要认真倾听、询问和做书面记录。面谈记录要向举报人宣读或交举报人阅读,经确认无误后,可以请举报人签字。征得举报人同意可以录音。无关人员不得接待、旁听或询问。
  第十五条 受理举报后,稽察办对所举报的问题进行初步核实和调查,根据问题所涉及的部门和复杂程度,组织调查、核实,并会同相关部门提出处理意见,报市计委领导审定下达。
  第十六条 稽察办对处理结果进行登记,填写《重大建设项目违规问题举报案件报告表》,立案归档。
  第十七条 稽察办对处理意见的执行情况跟踪了解,直至问题完全解决,并回复有署名的举报人。
  四、保护举报人
  第十八条 举报人的人身权利、民主权利和其他合法权益受到法律保护。
  第十九条 受理举报的工作人员与举报事项有直接利害关系的,应当回避。
  第二十条 受理举报工作的人员必须严格遵守保密制度,做到:妥善保管和使用举报材料,不得私自摘抄、复制、扣压、销毁;严禁泄露举报人的姓名、单位、住址等情况;严禁将举报情况透露给被举报人或有可能对举报人产生不利后果的其他人员和单位;调查核实情况时,不得出示举报材料原件或复印件,不得暴露举报人的身份。
  五、奖惩
  第二十一条 对举报有功人员,根据情况给予一定的奖励。除征得举报人同意外,不得公开举报人的姓名和单位。
  第二十二条 举报人对自己所举报的内容负责。如果经核实属有意诬告、诽谤被举报人,按有关法律、法规进行处理。
  第二十三条 任何单位和个人不得以任何借口打击和报复举报人,违者按规定严肃处理,构成犯罪的,移交司法机关依法处理。
  第二十四条 对违反保密规定或不公正履行职责的受理举报工作人员,要根据情节和后果给予严肃处理;构成犯罪的,由司法机关依法处理。
  六、附则
  第二十五条 本办法由市计委负责解释。
  第二十六条 本规定自发布之日起试行。