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执行救济制度之我见

崔照铭


内容提要：在执行活动中，由于多方面原因，执行瑕疵不可能完全消除，执行行为的违法或不当，难免发生损害当事人和利害关系人权益的情形，因此有损害就必须有救济，本文试从执行救济的理论和现行法律的有关规定入手，就重塑我国执行救济制度略作探讨。
执行是人民法院执行机构依照法律规定的程序，运用国家强制力依法采取执行措施，强制负有执行义务的公民、法人或其他组织完成一定义务，实现执行权利人权利的一种执法活动，由于执行行为的职权性和强制性，决定了其客体（执行标的）的不可抗辩性。但是执行活动实践中，由于多方面原因，执行瑕疵不可能完全消除，执行行为的违法或不当，难免发生损害当事人和利害关系人权益的情形，因此有损害就必须有救济，对执行程序中当事人和利害关系人权利的补救和保护，就是我们所说的执行救济。本文试从执行救济的理论和实践入手，就重塑我国执行救济制度略作探讨。
一、执行救济基本原理
执行救济，是指执行当事人或利害关系人因自己的合法权益受到执行法院违法或不当执行行为的侵害，依法请求采取保护和救济措施的法律制度。
透析执行救济概念，可以推出执行救济的四个构成要件。第一，执行法院实施了民事执行行为。执行救济是针对执行程序而设立的，没有执行程序，也就没有执行救济。第二，执行法院的执行行为具有违法性或不当性。执行法院的执行行为代表着国家意志，具有国家强制力，如果因为正当行使执行权，使债务人的财产减少或权利发生变更，则不存在救济问题，只有民事执行行为违法或不当才必须纠正，并对受害人采取补救措施。第三，当事人或案外人的合法权益受到损害。只有当事人或案外人合法权益受到执行行为侵害时，才有必要通过一定的程序予以救济，如果合法权益没有受到影响，则不存在救济的必要。第四，违法或不当执行行为与损害结果具有因果关系。只有当事人或案外人的损害是由于执行机关的违法或不当执行行为所造成，即违法或不当执行行为与损害结果之间存在因果关系时，才能采取纠正或补救措施。如果当事人或案外人损害是由于其他原因造成的，就不存在执行救济问题。
设置执行救济的目的，是对违法或不当执行行为所造成的消极后果进行补救，以保护受害者的合法权益。在执行过程中，违法或不当执行行为所造成的消极后果是双重的，它一方面侵害了当事人或案外人的合法权益，另一方面又损害了人民法院的执法权威，影响了执行效率。因此执行救济的实质就是通过纠正违法或不当执行行为，一方面对受侵害人的合法权益进行补救，另一方面是有效监督人民法院依法行使执行权，确保执行中的司法公正。
根据执行救济的内容不同，可以将救济的方法分为程序上的救济和实体上的救济两种。程序上的执行救济方法称为执行异议，即执行当事人或利害关系人对执行法院违反法定执行程序的执行行为不服，请求执行法院予以纠正的救济方法。实体上的救济方法称为异议之诉，即执行当事人或利害关系人对执行根据所载的实体权利义务关系或执行标的物有争议，向执行法院提出要求变更的诉讼请求，这是解决民事执行实体问题的救济方法。
二、我国现行执行救济制度评述
我国民诉法及最高院关于执行工作若干规定只确立了两种执行救济方法。一是案外人异议，二是执行回转。
案外人异议。按照民诉法第208条规定，案外人异议，是指执行过程中，没有参加执行程序的案外人对执行标的提出不同的意见，并主张独立的实体权利。根据规定，提起执行异议应当符合以下条件。第一，有权提出异议的主体，只能是案外人，即执行案件当事人以外的人。第二，必须是对执行标的提出异议，即认为对执行标的享有全部或部份所有权，或有其他足以排除强制执行的权利，如抵押权、留置权、典权、质权等。第三，案外人异议必须在执行程序开始后至执行程序终结前提出。案外人异议的救济程序是：案外人在执行过程中提出异议后，执行员应当依照法定的程序进行审查并作出处理。理由不成立的，予以驳回；理由成立的，由院长批准，中止执行。如果发现判决、裁定确有错误的，则按照审判监督程序处理。
执行回转，是指执行完毕后，由于据以执行的法律文书被撤销或变更，使已经被执行的财产的一部或全部归还义务人，使其恢复到执行程序开始的状况。就其实质而言，执行回转仍是执行活动，只是当事人地位发生了变化，原来的权利人成为义务人，原来的义务人成为权利人，这是对纠正执行根据有错误而导致执行工作失误的一种补救措施。按照有关法律规定，执行回转适用条件包括：（一）据以执行的法律文书被依法撤销或变更，即原执行依据所确定的权利义务失去了合法的依据；（二）确有执行回转的必要，即原义务人的财产部份或全部已被执行，权利人在执行根据被撤销或变更后拒不退还的；（三）执行回转的内容包括原有财产及原有财产的孳息。
我国的案外人异议制度和执行回转制度在纠正违法或不当执行行为，维护执行当事人及案外人合法权益上发挥了积极的作用，但这两种执行救济方法都属于实体上的救济，民诉法却规定了以程序救济方法实施，导致了适用上的困难和救济效果的发挥，执行回转制度经过最高院执行工作若干规定的完善后，已基本适应了实践操作的需要，目前问题较多的还是案外人异议制度。纵观我国目前的执行救济制度，存在以下几个突出问题。
（一）执行救济制度在立法设计上存在缺陷，未就程序上的救济方法与实体上的救济方法进行划分，特别是对程序上的违法或不当执行行为缺乏相应的救济规定，无法保护执行当事人在执行程序上的合法权益。即便案外人异议制度中有规定执行员应当依照“法定程序”进行审查，但何为“法定程序”，却始终未见相应法律规定。
（二）实体方面没有规定执行当事人的救济制度，以致执行当事人无法寻求救济。民诉法第208条规定了案外人可以寻求执行救济的途径，但作为直接受执行行为影响的执行当事人，其权益随时都可能因违法或不当执行行为而遭受侵害，法律却未规定相应的救济方法来保护其合法权益，显然是不合理的。
（三）案外人异议制度的救济措施欠周全，未能有效维护案外人的合法权益。主要表现是：（1）从规定看，案外人异议仅适用于命令交付特定物的案件，且若执行根据并无错误时，即便违法或不当执行行为给案外人造成侵害，案外人的损失也无法补救；（2）案外人对标的物提出异议，为实体上的争议，案外人应有权通过审判程序谋求救济，而现有法律却规定由执行员审查而不能通过诉请来维护实体权利，显然与诉权的基本理论相悖；（3）案外人异议必须向执行员提出，而执行员集执行与裁决异议为一身，难以发挥执行救济和矫正的作用；（4）如果执行根据有误，应按审判监督程序处理。但案外人的诉讼地位应如何定位？是否可以参加诉讼？法律没有明确规定。
综上所述，执行救济制度作为一项完整的法律制度在我国还仅仅是理论上的探讨，作为现实的执行救济存在突出的三个问题。一是没有规定程序上的救济制度，二是实体上没有规定执行当事人的救济制度，三是尽管有案外人异议制度的规定，但对案外人利益的法律保护还不够有力。
三、重塑执行救济制度的思考
从一些国家、地区的执行立法来看，设置执行救济制度都有一个共同的立场，即在程序设置上充分考虑到裁判公正的问题，以便于请求救济人能有机会获得有效的救济，而对于效率的追求，则是保证公正的前提下的另一目标。所以，在救济程序的设置上，保证救济公正是第一位的。为此，笔者认为，应吸收、借鉴国外民事诉讼法的合理之处，并结合我国的执行工作实践，重塑我国的执行救济制度，具体可以从以下几个方面考虑：
（一）改革现有的执行权运行机制，实现执行裁判权与实施权的分离。长期以来,执行裁判权与实施权高度集中于执行员一身,客观上容易造成执行权的滥用,引发“执行乱”现象的蔓延。因此重新正确划分和行使执行权,对于切实保障执行当事人合法权益，防止怠于和滥用执行权,防止司法腐败，保证执行队伍的高效廉洁有着十分重要的意义。为此，笔者建议,建立执行权分权运行制衡机制，实现执行裁判权与实施权的分离,确保裁判者的中立性。裁判者卷入执行事务，其裁判公正性会受到质疑，原因有二个，一是裁判者又是执行行为实施者，让其否定自己已为的执行行为有难度；二是即便裁判者不面临否定自己的尴尬，但对属于自己执行行为异议的裁判，会引发人们对这种程序的合理性的担心。因此实现执行裁决权与执行实施权分离的目的，是从体制上来保障执行救济制度的有效落实。
（二）设立程序上的执行救济。程序公正是执行公正的重要内容，由于缺少执行程序上的救济方法，执行当事人或利害关系人对执行程序上的违法或不当的行为缺乏有效的抗衡措施。执行员在审查案外人异议时，由于法律上没有设定具体的程序，仅凭个人主观判断进行裁判，难保司法公正。为此，笔者建议，在程序上，设立执行救济，具体方法如下：
1、赋予执行当事人的程序异议权。即执行当事人及利害关系人有权对执行法院违背执行程序的执行行为提出请求或异议。这里包含两个方面的内容。第一，是请求作为或不作为。即当事人或利害关系人认为执行法院应为一定行为，而执行法院没有作为，于是向执行法院提出申请，请求采取行为；或者认为执行法院不应为一定行为，在执行法院作出行为前，申请执行法院不作为。前者如权利人针对执行法院应适时向义务人发出执行通知书没有发出，请求执行法院及时发出；后者如义务人认为仲裁程序违法，申请执行法院裁定不予执行仲裁裁决等。第二，是申明异议。即执行当事人及利害关系人请求执行法院变更或撤销已为的执行行为的意思表示。这是对执行法院的执行行为不满，而请求变更该执行行为或者除去该执行行为效力的救济方法。如权利人对执行法院无法定原因而裁定中止、终结执行提出异议，或执行根据效力不及的案外人对执行法院实施的强制执行行为提出异议等等。
2、设立申请复议程序。即对于执行当事人或案外人的请求或声明异议，执行法院必须作出裁定，如果执行当事人或案外人对执行法院作出的裁定不服，可以在法定期限内以申请复议的方式申明态度，并继续请求救济。申请复议在形式上类似于上诉，但其处理的只是程序上的问题，在内容上与上诉存在本质的区别。
（三）设立实体上的执行救济。实体上的执行救济，是指债务人或案外人对于执行根据所载的权利义务关系或执行标的物有争议，而请求对实体法律关系进行裁判，以排除民事执行的救济方法，即异议之诉。根据提出救济的主体不同，异议之诉可分为债务人异议之诉和案外人异议之诉。
1、设立债务人异议之诉制度。所谓债务人异议之诉，是指债务人以排除执行根据的执行力为目的，而请求执行法院对当事人之间的实体法律关系进行裁判的救济方法。例如执行根据确定，债务人甲应偿还债权人乙货款5万元，甲找到乙给其写的收条，足以证明甲已将货款支付给乙，于是甲对乙提出诉讼，以排除原执行根据的效力。在该诉讼程序中，原告是债务人，被告是债权人。
债务人异议之诉，须有消灭或妨碍债权人请求权的事由发生。如因清偿、抵销、混同、和解、行使撤销权或解除权；申请执行的期限届满；债权债务转让；债务人对执行标的行使物上请求权等等。
2、设立案外人异议之诉制度。案外人异议之诉，又称第三人异议之诉，是指案外人对执行标的提出异议或主张权利，请求执行法院作出不得对该标的实施民事执行的判决的救济方法。例如：甲与乙存在债权债务关系，现甲根据判决请求拍卖乙的财产，以其所得清偿债权，此时，丙向法院提起诉讼，主张对该财产拥有所有权，不能以拍卖财产所得归还乙所欠债务，丙提起的诉讼就是案外人异议之诉。在该诉讼程序中，原告是对执行标的主张实体权利的案外人，被告则是执行根据的当事人。案外人提起异议之诉的主要情形有：一是对执行标的主张所有权或共有权；二是对执行标的享有担保物权；三是对执行标的主张用益物权。如认为执行行为妨害了其对执行标的的租赁权、开采权、承包经营权等。对于异议之诉的管辖问题，多数国家的执行立法都规定由执行法院管辖。由执行法院受理执行异议之诉，可以直接决定是否中止执行，在对异议之诉作出判决时，可以直接决定是否终结执行或变更执行，能及时保护案外人合法权益，提高执行效率。笔者认为，异议之诉应由债务人或案外人向执行法院提出，并由执行法院受理，但执行法院受理后应分别处理，即生效裁判系执行法院作出的，由执行法院审判；如果是上级法院二审、再审或委托法院作出的，则应作出中止执行的裁定并移送作出生效裁判的有关法院审判。异议之诉作为一个独立的、完整的诉讼程序，诉讼中的各方当事人均享有民诉法赋予的各项诉讼权利，并当然地有权就不服异议之诉所作裁判提出上诉。
(作者：山东省垦利县人民法院)


《折狱龟鉴•议罪》中司法官衡平法思想及其当代价值探析
——兼与顾元先生商榷

陈卫星

【摘要】《折狱龟鉴•议罪》共辑录１７位优秀司法官的折狱议罪的故事，反映了沉淀在他们意识里的沦肌浃髓的儒家的哀矜折狱的理念；亦反映了他们不只是死抠律条，而是全面了解案情、认真缜密地思考律条的含义，做到了正确适用法律，罚当其罪，罪与罚的衡平；遇疑案则用天理、人情、国法加以衡平而处之。对顾元先生所说中国古代司法官处于“循法与悖法的矛盾与妥协”及对传统的法史教材述说中国古代司法官常屈法而伸礼质疑。把“仁道法”改造成当代中国化的“人道法”。
【关键词】《折狱龟鉴•议罪》 衡平法思想　仁道与人道

顾元先生在他的《〈循法与悖法一矛盾与妥协〉：酌于情法之平——于中国传统司法审判特质的探析》［１］一文中写道：“饱受传统儒学的熏陶的古代司法官不仅仅拘囿于国家正式法律制度的内容，司法官可能故意背离成文法的意旨和内容，……但有时人情与国法也会发生冲突，解决的办法一般是执法原情甚至是屈法伸情”。笔者不敢苟同顾元先生所说，古代司法官断狱从根本上说是依律断罪，如遇到疑案和法律规定不明时，他们用自己内心的“衡平法”，即“天理、国法、人情”儒家经义作为法理来衡平成文法的缺陷的，而成文法制定的基本原理是儒家的礼与仁。所以笔者认为这不是悖法谳狱。正如许章润先生所说“天道或天理的最高境界与核心是仁，是爱，仁爱之作为一种高悬的理想和标准，始终是与‘苛政’、‘暴政’相抗衡、维护人类的权利与人类的形象及其与现实政治力量保持距离、维护人道的良苦用心”［２］。中国古代明确规定司法官必须严格执法，不得玩法徇私，枉断人罪。在西周就对司法官有“五过之疵”而故意出入人罪的，要以同样的罪惩治法官；秦时以是否“明法律令”作为区分“良吏”与“恶吏”的标准；晋朝规定“断罪皆当以法律令正文，若无正文，依附名例断之，其正文、名例所不及，皆勿论。法吏以上，所执不同，得为异议。如律之文，守法之官，唯当奉用律令。”［３］《唐律•断狱》规定：“诸断罪皆须具引律令格式正文，违者笞三十。”如遇法律无规定或与“礼”相悖时司法官如何办案呢？仅以《折狱龟鉴•议罪》中的案例说明之。
宋代郑克撰写的《折狱龟鉴》一书，是一部有影响的我国古代法学名著。书中收入了近四百个案例故事，其内容包含了司法实践的各个方面，诸如侦察审讯、痕迹物证、司法鉴定、调查访问、辨诬雪冤、定罪量刑等。作者在宋代为惩治盗贼而设重法的情况下，大胆地提出了“饥馑盗贼多、矜谨明断、尚德缓刑”的主张。时下，在法律制度不完善、法律思想资源淡薄、审判经验缺乏，而某些声名显赫的法学家张口英美、闭口大陆法系，论文里“洋话”连篇、“西”风荡漾，似乎只有“西天”的“法经”才是真经，“洋人”的法理才是至理。对中国古代的法律和法文化嗤之以鼻。中国现今的法律已基本上大陆法系化了，我们能说时下的法官一点也不会受到传统法文化的浸润吗？我们必须重新审视和多维思考儒家思想的合理内核。虽然我们建立了崭新诉讼的制度，但正如梅特兰所说“我们已经埋葬了诉讼形式，但它们仍在坟墓里统治着我们”。
案例一、魏高柔为廷尉时，猎法甚峻。宜阳典农刘龟窃于禁内射兔，其功曹张京诣校事言之。帝匿京名，收龟付狱。柔表告者名，帝大怒曰：“刘龟当死，乃敢猎吾禁地。送龟廷尉，便当考掠，何复请告主名？吾岂妄收龟耶？”柔曰：“廷尉，天下之平也，安得以至尊喜怒而毁法乎？重复为奏，辞指深切，帝意寤，乃下京名。即还讯，各当其罪。
该案例说三国时魏国的最高司法官高柔不以皇帝的意旨而惟命是从，当皇权侵犯司法权之时，喊出了那个时代的司法官的最强音：您至尊的皇权也不能以个人的喜怒来干涉国家的法度和司法官的司法权呀！虽然司法权在皇权之下，虽然国家是以儒的家天下思想统而治之，然家有家规，国有国法，破坏家规和国法的，那就破坏了秩序，皇权对司法权损害殆尽之时，就是家破国亡之日。虽然高柔心中不可能有“国王在万人之上，而在法律之下”那样法治思想，然而在他的心里一定有这样的话语在他的心里回荡“圣君则不然，卿相不得剪公以禄其私，群臣不得辟其亲爱，圣君亦明其法而固守之，群臣修通辐凑以事其主，百姓辑睦听令道法以从其事。”［4］
案例二、宋何承天义熙初，刘毅镇姑苏，板为行参军。毅尝出行，而鄢陵县吏陈满射鸟，箭误中直帅；虽不伤，处法弃市。承天议曰：“狱贵情断，疑则从轻。昔有惊汉文帝乘舆者，张释之劾以犯跸，罪止罚金。明其无心于惊驾也，故不以乘舆之重，加以异制。今满意在射鸟，非有心于人。律过误伤人三岁刑，况不伤乎？罚之可也。”
此案例说御史中丞何承天对县令陈满射鸟误中了主帅刘毅而被判弃市发表了自己的看法：陈满的本意是射鸟，不是故意射人。法律规定因过失而误伤了人才判刑三年，何况陈满没有射伤人呢？罚他些款就行了。此可谓典型罪刑法定的思想的表达。此处明确区分了故意、过失、意外事件三者之间的关系。明确了适用法律不仅看事实，而且还要看行为者的主观意识，做到正确适用法律。这种适用法律的观念现代人看起来习以为常，可在一千多年前的是多么难能可贵！古代有良知的司法官不会随意司法。
案例三、宋孔深之为尚书比部侍郎，时安陆应城县人张江陵与妻吴共骂母黄令死，黄忿恨自缢；已值赦。律：子贼杀伤殴父母，遇赦犹枭首；骂詈弃市，谋杀夫之父母弃市。会赦，免刑补治。江陵骂母，母以自裁，重于伤殴。若同杀科则疑重，用伤殴及詈科则疑轻。制惟有打母遇赦亦枭首，无詈母致死会赦之科。深之议曰：“夫题里逆心，仁者不入。名且恶之，况乃人事？故杀伤咒诅，法所不容；詈之致尽，理无可宥。江陵虽赦恩，固合枭首。妇本以义，爱非天属；黄之所恨，意不在吴；原死补治，有允正法。”诏如深之议，吴可弃市。
该案例说南北朝时南朝宋人孔深之做尚书比部侍郎时，安陆郡应城县人张江陵同他的妻子吴氏一块辱骂他的母亲黄氏，致黄氏气恨交加而自杀而亡。法律没有规定骂母致母死亡后遇上大赦时如何处理的法条，孔深之认为名字起得有不孝顺的意思都憎恶，所以说杀伤、咒骂是法律所不能容忍的；辱骂黄氏致其自杀，法理上没有什么可宽恕的。张江陵即使是遇上了大赦，也仍然应当斩首示众。黄氏愤恨的不是吴氏；免除死刑另行判罪。
该案可以说孔深之用了法理即儒的仁、礼原则作为判案的依据，是孔深之的“自由心证”。是否是孔深之悖法而判？是否是孔深之屈法而伸礼？答案是否定的，孔深之面对法律的漏洞他的心中自有一种衡平的理念，那就是深植于中国人心灵深处的礼。自汉以降，各个王朝的法典都是儒家化了的法典，礼成为了法典的总原则，具有律无所载而用礼的作用。古代司法官们用统摄法典的原则：礼来衡平法律条文与现实生活，有效地缓解了因立法空白以及普遍存在着的法律与社会生活之间脱节而造成的突出矛盾。但顾元先生认为由此产生了司法官在司法中的“泛道德主义。他说“泛道德主义对于司法官的司法有着许多负面的影响，在很多具体案件中，司法官为了实现公道，牺牲了法律的普遍性，使得一种高度复杂的法律技术体系始终没有在中国建立起来。”笔者以为，面对春秋时期“亡国者三十六，弑君五十二”，面对臣弑君的世衰道微、面对子弑父的伦理失范、面对大小诸候互相攻伐、交相侵凌宗主周王室的无序，聪慧的孔子一定参透了人是神性和罪性的集合体。他为家的和谐与有序制定了礼的规范，推而及于家族，再推而及于国，以家为同心圆定名份、制法度，形成所有人按照自己的角色和谐地生存与发展。他和西方基督一样伟大，但他的伟大之处在于他预设人性是善的，而不是像西方一样把人性预设为恶。用一系列礼的内涵使中国人向内追求道德的完美，用一系列礼的形式外化了中国人千年的生活秩序。他建立了礼的“仁道”法，他的“仁”学核心是“爱”。爱让人生活在和谐的社会。他认为一个君子会自然而然、自觉地依照仁、义、礼、智、信、刚、毅、勇、孝、友、忠等去生活，如果一个家庭是由这样的君子组成，则这个家庭定然没有冲突与纷争，这便实现了家庭的和谐；一个地域（国）若是由这样的家庭组成，则会同样消弭地域的冲突和纷争，地域和谐便实现了。人域里若以这样的国家为相互构成，则人域的和睦与大同可望成为现实。让我们看他所设计的和谐与幸福的社会：“大道之行也，天下为公，选贤与能，讲信修睦。故人不独亲其亲，不独子其子，使老有所终，壮有所用，幼有所长，矜寡孤独废疾者，皆有所养。男有分，女有归。货，恶其弃于地也，不藏于已；力恶其不出于身也。是故谋闭而不兴，盗窃乱贼而不作，故户外而不闭，是谓大同。”［5］在圣人的视野下，大同社会是从上而下建立礼的秩序，即从政治层面应是“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”［6］从生活层面上是父慈、子孝、兄良、弟悌、夫义、妇听、长惠、幼顺、君仁、臣忠的和谐社会。这就是古代熟读经书的司法官的价值源泉，是他们心中的衡平法。也是中华文明煌煌五千年的衡平法。
如今相当部分学者把礼批判得体无完肤，把中国之所以没有个人权利、私法没有发育起来、中国缺乏数字管理的社会技术、中国人追求无讼思想等等都归咎于礼，好像礼成为了罪孽的渊薮。事实是这样的吗？首先来分析一下，中国的儒是随社会的发展而变化地发展，儒从总体上分两段，一是秦以前的儒和汉以后的儒。孔子创立的儒学并不是一味地为统治阶级服务，笔者认为当孔子困于陈蔡之间时，一定“对于生命的阴暗面有极深的体认，极度的怵惕。”　［7］他没有把建立美好的世界诉求于天堂而是直面于现世、诉求于礼与仁。这是孔子的无比伟大之处，这也是著名台湾学者张伟仁先生对孔子无限景仰的原因，张先生赞道“大哉夫子，好学敏求，立言垂训，见真识精。究乱之源，建治之策。”[8]笔者然哉！虽然对君权之限制留有太大的缺憾，但孔子依然说出了“民以君为心，君以民为体。心庄则体舒，心肃则容敬。心好之，身必安之；君好之，民必欲之。心以体全，亦以体伤；君以民存，亦以民亡。”［9］孔子指出君与民是心和身体的关系，国君因受到百姓拥护而存在，也会因百姓的反抗而灭亡。孟子亦喊出了“暴君放伐论”。汉以后“奴儒”董仲舒及朱熹为了巩固皇权，把皇帝神化成为天之子，把君权神化成了天授，使皇帝和皇权与民众成对立的两极，造成封建专治，可谓祸烈了中国二千多年，尤其是朱氏一句“饿死事小。失节事大”完全悖逆了孔子的“爱”人思想，对妇女、对人性的摧残可谓天悲地惨。故汉后之儒实为“奴儒”。正如张伟仁先生所说“后世小人儒，昧于大义，鼓吹愚忠，乃欺妄之论。”[10]
时下中国采用植物式的法律移植，在中国的“生态气候”即中国传统文化的雨露的浇灌下会有影响吗？２００１年被炒得火爆的发生在四川省泸州市的张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案，法官是按民法通则第七条原则“民事活动当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”衡平原则判决的。那么该法官衡平法思想里有没有中国古代司法官的衡平法思想呢？看看二审法官的判词:民法的“公序良俗”原则充分体现了国家、民族、社会的基本利益要求，反映了当代社会中居于统治地位的一般道德标准，就其本质而言，是社会道德规范的法律化，在现代市场经济条件下，起着使社会道德观念取得对民事主体之民事行为进行内容控制的重要功能，在法律适用上有高于法律具体规则适用之效力。“公序良俗”原则所包括的“社会公德”与“社会公共利益”，又可称作“公共秩序”和“善良风俗”，两者的概念基本一致，相辅相成。在本案中，遗赠人黄永彬与被上诉人蒋伦芳系结婚多年的夫妻，本应按照《中华人民共和国婚姻法》第4条的规定互相忠实、互相尊重，但黄永彬却无视夫妻感情和道德规范，与上诉人张学英长期非法同居，其行为既违背了我国现行社会道德标准，又违反了《中华人民共和国婚姻法》第3条“禁止有配偶者与他人同居”的法律规定，属违法行为。黄永彬基于其与上诉人张学英的非法同居关系而订立遗嘱将其遗产和属于被上诉人的财产赠与上诉人张学英，以合法形式变相剥夺了被上诉人蒋伦芳的合法财产继承权，使上诉人实质上因其与黄永彬之间的非法同居关系而谋取了不正当利益。我国《民法通则》第58条规定“民事行为违反法律和社会公共利益的无效”，因此，遗赠人黄永彬的遗赠行为，应属无效民事行为，无效的民事行为，从行为开始就没有法律约束力。”很明显，传统的“五伦”中的夫义、妇听的礼文化深烙于中国人的心灵上，也折射出了文化的传统。
法律之外的思想资源进入判决，在西方发达国家的诉讼活动中，比比皆是。其实，在任何一个国家，法律都给司法官留下了相当宽阔的裁量领域。当代中国的法律有一定的漏洞，那么法官自由裁量的依据是什么？我们不可能把西方的历史、习惯、社会福利、理性、良心、公道、和谐、情理作为判案的根据，毫无疑问，我们只能中国人生活中去寻找这些内容，构建支持裁决的思想资源。有着悠久传统的国家，不可能割断历史，也不应该迷失自己的文化归属。因为观念产生于以往的实践，又转而影响乃至决定着未来的历史，这从便是传统的生成和延续。法是文化的一部份，不可能逃脱传统伦理的牵制。２０世纪初的中国先进者们在将纲常名教作为一个整体加以抨击时，很少会想到要在“三纲”与“五常”、“五伦”之间做些区分，更未就此进行深入研究。其实，“三纲”属于社会内在的伦理，这种伦理每一社会不尽相同，一旦社会基础动摇，它也随之崩溃；“五伦”则不同，它是思想性的，它属于普通伦理。这种伦理不受时空的限制而具普遍性。是人之所以别于禽兽最基本的人伦。因此，时下中国的法律改革必须在中国自己的文化土壤里扎根。
肇始于周公制礼，经孔子改造后，流经了二千余年的历史长河，一直烛亮中国人心灵深处难以泯灭的人性之美。今年新中国成立以来规模最大、规格最高、评选范围最广的道德模范评选让人想起时下的中国人正在找回失落的传统的礼文化。自“西风”东渐以来，西方的文化殖民使国人丧失了太多的人与人之间的人性之美。资本的文化确实推进了人类文明的巨大进步，但同时带来的是人与人之间的“狼”与“狼”的关系。就中国的司法领域来说，由于司法权不具有抗衡其他权力的独立性，更没有确立法官职业的崇高性和法官社会道德的模范性。同时，迄今为止，中国社会还是一个深受熟人关系左右的社会。虽然由政府推进的市场化道路已经将大批农民送到了社会经济各个领域，但现行的一系列政策法规，特别是户籍制度的规定，严重地限制和束缚农民离乡背土的愿望，并没有推动中国社会的主体结构向陌生人转变。在这种背景下，礼文化有巨大的现实作用，礼文化的合理内核：诚信、和睦、敬老、怜幼、惩恶、扬善、助弱，司法官应具有“德义、清慎、公平、恪勤”四善，都应成为司法人员在司法过程中的衡平法思想。当然，现代社会倡导法治，法治的核心是“人道主义”，“人道”的根本灵魂与儒家“仁道”相类，也是“爱人”。虽然“人道之爱”强调的是无等级的差别的双向的爱，确实是建设法治社会的重要思想点。这是与“仁道之爱”有差别，但“仁道之爱”是走向“人道之爱”的切入点，这个切入点就是爱弱者，把弱者当人看，使其与强势人群一样享有人应有的尊严、自由、权利，使弱者与强者尽可能在法律面前平等，。西哲所谓“法治”正是为了保障弱者的权利，使其不被强食，使其过真正的、人的有自尊的生活。“人道之爱”强调的不是片面地发出“爱”义务。而是适当约束自己的恶性害性而已。“正直地生活，勿害他人，各得其所”，正是从“仁道之爱”发轫而来。
从“礼”文化生长出的中国化的法治主义是每一个法律人应该探索的方向。如果传统的“礼”文化能与现代的“法治”思想完美契合，中国一定能建立起强大的具有本土特色的法治强国。


参考书目：
[1]张中秋．法律史学科发展国际研讨会会文集[C]．北京：中国政法大学出版社，2006．198．
[2]许章润．说法，活法，立法[M]．北京：中国法制出版社，2000．7．
[3]晋律•刑法志．
[4]管子•任法．
[5]礼记•礼运第九．
[6]论语•为政．
[7]同注[2]，122．
[8]张伟仁•孔子祭文．
[9]礼记•缁衣第三十三．
[10]同注[7]．

Research on judges’ ideas about the law of equity and their modern value in 《ZHE YU GUI JIAN•How to arbitrate the cases》
－And discuss a question with Gu Yuan
Cheng Wei-xing

Abstract:There are 17 ancient judges’ stories about how to arbitrate the cases in 《ZHE YU GUI JIAN•How to arbitrate the cases》written by Zheng Ke．these judges used the Confucian spirit as the rule to arbitrate the doubted cases when without concrete codes,it’s untrue the traditional opinion that most of ancient judges arbitrated the cases arbitrarily．the Confucian spirit was their equity rule in their mind．it’s sill doubtful that both Gu Yuan and other scholars think Chinese ancient judges were deep in the contradiction and usually arbitrated the cases illegally in order to accord with the Confucian ceremony．Formulate the modern humanitarian ideas from the Confucian spirit ．
Key words:《ZHE YU GUI JIANG•How to arbitrate the cases》． comprehenthe ideals about the law of equity．The Confucian spirit and the humanitarian ideas．