古代寓言可以用来论证许霆的判决书？——再谈许霆判决书的逻辑
龙城飞将
得到许霆重审的判决结果后，我还没看到判决书，根据网上的资料，我在博客上发表文章：《许霆案判决书根本的地方不合逻辑》。在文章中，我提出判决书有五个地方存在逻辑矛盾：
其一、既然ATM是金融机构，许霆与机器交易就是顾客与金融机构交易，为什么机器出错多给了钱，顾客要负刑事责任？
其二、既然许霆取1000元，帐户扣1元，偷999元，许霆是为了取自己的钱偷了别人的钱，还是偷别人的钱的同时顺便取自己的钱？
其三、刑法第三条规定：法无明文规定不为罪，判决书为何回避？
其四、既然法律适用一律平等，为何银行占了顾客便宜是民事行为，顾客占了银行要负刑事责任？
其五、依法院的逻辑，许霆是自己认为银行不知道他在取钱。那么，如果许霆说我知道银行知道我取钱，他就不是“秘密”了？
现在，从网上看到了判决书，仔细核对上篇文章的观点，发现我提出的问题没有错，而且也不会得到正式渠道的答复。
下面，依据手中的判决书，继续就第五个逻辑矛盾展开一点论述。
许霆的行为到底是公开的，还是秘密的，人们已经质疑过多次了，但一直没有得到一个依照法律规定的答复。陆续出来许多学理解释，更有甚者，还有人提出“盗窃可以是公开的，抢夺倒可以是秘密的”，于中国人民的常理、于法律的具体规定都站不住脚。
有人为了论证许霆的行为是“秘密”的，用古代寓言“掩耳盗铃”作比喻。说掩住耳朵的人以为主人不知道，去偷人家的门铃，结果还是被人发现了，能说这个小偷不是偷吗？许霆以为银行不知道，就去恶意取款，最终还是被抓到了，能说许霆不是“秘密窃取”吗？判决书说：“许霆系利用自动柜员机系统异常之机，自以为银行工作人员不会及时发现，非法获取银行资金”，就是这样的推理模式。
这种推理模式存在的问题是，我国刑事法律规定不得类推，判决书却用古代寓言来推断现代刑事案件，这是不妥的。其实，这个寓言的关键问题是，这个偷东西的人并不在于他是不是掩了耳朵。去偷门铃，无论他是掩了耳朵，还是不掩耳朵，都是偷。许霆是用公开身份进入自己的帐户，与掩耳盗铃有本质的区别，这个类推是不成立的。
所以，判决书说“辩护人关于许霆的行为不属于盗窃金融机构的辩护意见于法无据”，那么就是许霆的行为属于盗窃金融机构是于法有据了，但是，这个可以为据的法在哪里呢？
网上流传一种说法：这次判决书采纳了我国两位刑法学泰斗的意见。对此，我们要问了，刑法学泰斗的意见是法律的规定吗？在许霆案件上，是执行刑法第三条的规定，还是执行法学泰斗的意见？
关于其中一位泰斗，本人曾写过《关于张明楷教授的分析》进行分析。张教授在文章中对根本的问题上没有展开论述，只有说“许霆有罪是一定的”作为前提，然后又举了一些例子。我在文章中指出其逻辑矛盾。至今，未见到教授对我提出的问题的答复，在人们讲到的此判决书所采纳的他的法律意见书中，也未对我提出的问题予以考虑，仍是坚持了其逻辑上存在矛盾的观点。
关于法学泰斗，我们还要有一些问题。另一位泰斗曾长篇大论《罪刑法定的当代命运》 ，我曾细细地拜读大师的著作《走向哲学的刑法学》，我的观点在极大程度上受泰斗的影响。不知为什么，泰斗这次的意见却与他一贯“罪刑法定”的主张相悖了。是不是泰斗因政治的需要，脱离了学术研究的精神，离开了法律的具体规定，去遵循“司法实践”了。
类似的事情，在司法实践中不难遇到，或者，简直可以说是司空见惯。在SZ市BA区法院，我们一些朋友与该法院执行局的法官就有过类似的经验。某法官依据其法院——仅仅是一个基层法院——的内部规定，这个内部规定与国家法律相冲突，秘不示人——使当事人损失十四、五万元，法院一直庇护该法官。当事人向其负责信访和法制问题的执行局秘书科长反映问题，最后却变成与之论理。
该科长这样回答当事人：“法律问题不是我说了算，也不是你说了算，你拿来法律条文也没有用，这是司法实践”。
当事人追问是谁说了算，这位可爱的秘书科长回答：“是我们领导说了算”。
当事人一方的法学博士当场予以驳斥：“应当法律说了算，你们再大的领导也要执行法律！”
在场的法院的五、六个人哑口无言。
最后的结果可以想象得出来，当事人被法官“黑”了钱，不能指望要得回来？法院、检察院、政协、人大，没有一个人会理你，因为你们的案子还没有冤到许霆这样！
2008-4-3
http://blog.sina.com.cn/u/1430985877
杭州市企业闲置设备调剂利用管理办法
浙江省杭州市人民政府
杭州市企业闲置设备调剂利用管理办法
市政府令第57号
(1993年8月13日杭州市人民政府发布 1997年12月5日杭州市人民政府第120令修订)
第一条 为加强企业闲置设备的管理,提高投资效益和设备利用率,根据国家《企业闲置设备调剂利用管理办法》和《全民所有制工业企业转换经营机制条例》的有关规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本市行政区域内(包括市辖县、市)的市属以下国有企业和其他含有国有资产设备的企业(以下简称企业)对国有资产闲置设备进行有偿转让、抵押、出租等调剂活动,均依照本办法管理。
第三条 本办法所称国有资产闲置设备,是指:(一)企业合资、合作经营或嫁接改造老企业而多余的设备;(二)企业兼并、联营或股份化经营而多余的设备;(三)企业产品结构调整而不再使用的设备;(四)企业因其他原因而不再使用的设备。
第四条 全市企业国有资产闲置设备(以下简称闲置设备)调剂利用工作,由杭州市经济委员会(以下简称市经委)会同市国有资产管理部门(以下简称市国资部门)统一管理。市、县(市)经委负责闲置设备调剂利用的组织工作和技术管理工作,做好监督检查和协调服务,并负责闲置设备调剂市场的日常行政管理工作。市、县(市)国资部门按分级管理的原则,负责闲置设备作价评估、确认和资产产权变动的管理工作。
第五条 本市建立企业设备统计报表制度,并受统计部门监督。(一)各企业必须定期将企业设备情况如实准确地按规定要求填写,及时报送主管部门。报送周期为:每年一月底前全面报送一次,每半年报送一次变动情况。(二)各级企业主管部门每季度初应向市、县(市)经委报送本系统上一季度设备统计报表。
第六条 企业应加强设备管理,积极采取措施调剂处理闲置设备。企业设备管理部门负责闲置设备的技术管理,做好封存保管;企业财务部门负责闲置设备的财务监督与管理。
第七条 企业闲置设备调剂,按照分级管理原则进行审批:(一)一般生产设备经评估后,由企业自主决定出租、抵押或有偿转让。(二)企业关键设备、成套设备、进口(技改)设备经评估后价值在十万元以下的,按隶属关系由企业主管局(公司)设备管理部门审批,并报市、县(市)经委备案;价值在十万元(含)以上的,由局(公司)设备管理部门提出意见,报市、县(市)经委审批。
第八条 企业设备按评估价调剂不出的,经市、县(市)经委和市、县(市)国资部门批准可以实行贬值处理;需提前报废的,应向上级主管部门和同级财税部门提出申请,核准后予以报废。
第九条 企业调剂设备必须使用统一式样的设备有偿调拨单和税务部门的统一发票。发票和调拨单作为调出单位办理固定资产产权变动和固定资产保值、增值基数变更依据。凡没有按照审批程序填报“设备有偿调拨单”的设备,不准进入调剂市场。
第十条 闲置设备调剂价格实行按质论价、随行就市的原则,成交价格一般不得低于设备净值或评估价格。
第十一条 闲置设备的有偿转让、抵押、出租,必须经银行结算,禁止现金交易。
第十二条 开办设备调剂服务机构(含调剂市场,下同),必须具备下列条件:(一)自有流动资金三十万元以上及独立的银行帐户;(二)具备与开展业务活动相适应的固定场所和必要的设施;(三)有稳定的调剂资源渠道;(四)有相应的专业技术人员(中级以上职称不少于三人)。
第十三条 凡在本市开办设备调剂服务机构,必须由其行政主管部门向市经委提出申请,经市经委、市国资部门审查批准后,向市、县(市)工商行政管理局登记注册,核发营业执照或开办调剂市场许可证后方可营业。
第十四条 设备调剂服务机构应遵守国有资产管理、工商行政管理、税务管理等法规和规章,不得违章经营。
第十五条 企业调剂出售闲置设备的变价收入,全部留给企业,用于企业设备更新改造,不得挪作他用。
第十六条 企业新建、扩建、技术改造项目,在保证质量、满足工艺要求和技术性能的原则下,应优先选用闲置设备。选用闲置设备节省的费用,全部留给企业,不核减项目已批准的投资总额。
第十七条 在本市、县(市)举办设备调剂展销活动,需经市、县(市)经委和工商行政管理部门批准。举办跨地区的大型设备调剂展销活动,由市经委按照审批权限报批。
第十八条 工商行政管理机关要依法加强对设备调剂市场的日常监督管理,审查经营单位资格,维护市场秩序。对无营业执照或超出核准登记的经营范围从事设备调剂经营活动的,依照《中华人民共和国企业法人登记管理条例》的有关规定予以处罚。
第十九条 违反本办法规定,擅自转让、出租、抵押设备的,由市、县(市)经济综合部门会同有关部门依据有关财政法规进行处罚。构成犯罪的,依法追究其刑事责任。
第二十条 本办法施行之前已成立的设备调剂服务机构,符合条件的,必须在本办法发布之日起一个月内补办审批手续;不符合条件的,限期停业整顿,经整顿仍不符合条件的,由工商行政管理机关予以取缔。
第二十
一条 事业单位的设备调剂管理参照本办法执行。
第二十二条 本办法由杭州市经济委员会负责解释。
第二十三条 本办法自发布之日起施行。
