浙江省重点建设工程发包承包管理办法
浙江省人民政府
浙江省重点建设工程发包承包管理办法
省政府令第112号
《浙江省重点建设工程发包承包管理办法》已经省人民政府第16次常务会议审议通过,现予发布,自1999年4月1日起施行。
省 长 柴松岳
一九九九年二月十二日
第一章 总 则
第一条 为规范省重点建设工程发包承包交易秩序,维护发包承包双方的合法权益,根据有关法律、法规,结合本省实际,制定本办法。
第二条 本省行政区域内从事省重点建设工程发包承包活动的单位和个人均须遵守本办法。
第三条 省重点建设工程发包承包交易实行招标投标制。招标投标必须遵循公开、公平、公正、择优和守信的原则。
第四条 省计划与经济行政主管部门负责省重点建设工程的发包承包交易管理。具体业务委托省重点建设工程招标投标管理机构(以下称省交易管理机构)管理。
有关行业主管部门应当按照本办法的规定和各自的职责分工,配合做好省重点建设工程的发包承包交易管理工作。
第二章 招标发包
第五条 省重点建设工程的可行性报告或项目建议书批准后,项目法人或项目建设单位(以下统称发包单位)应当持有关文件资料向省交易管理机构申请发包登记。
第六条 工程发包必须具备国家和省规定的条件;不具备条件的,不得发包。
第七条 鼓励发包单位委托具有招标资质条件的咨询单位代理发包。
具备下列资格条件的发包单位,经省交易管理机构核准,可以自行组织发包:
(一)具有法人资格或是依法成立的其他组织;
(二)有与招标发包内容相适应的专业人员;
(三)具有工程招标发包业绩;
(四)法律、法规、规章规定的其它条件。
第八条 工程发包包括勘察设计、施工、材料设备采购、建设监理、咨询服务以及工程总承包等。
提倡对工程实行建设全过程或某一建设阶段的总承包。单位工程必须整体一次发包,不得肢解发包。
第九条 工程发包交易应当采用公开招标方式。采用邀请招标方式的,应当符合国家和省规定的条件,并经省交易管理机构同意。
有下列情形之一的,经省交易管理机构确认,可以议标或直接发包:
(一)单项临时、辅助性工程施工造价预计在100万元人民币以下的;
(二)勘察设计、建设监理、咨询服务、材料设备采购的单项合同价格预计在50万元人民币以下的;
(三)保密、抢险、救灾、涉及国家安全等特殊工程。
工程发包交易活动应当在工程交易中心进行。
第十条 发包单位应当根据实际需要组建招标决策组织,报省计划与经济行政主管部门批准,负责招标工作中重大事项的决策。招标决策组织成员以发包单位和投资单位代表为主,必要时,有关部门代表参加。
招标决策组织应当组建评标专家组,其成员由发包单位、投资或贷款单位及咨询单位的技术、经济、法律等5人以上专家组成。发包单位及其主管部门的专家代表不得超过三分之一,其余专家代表应从咨询专家网中随机选聘。工程设计招标应当有规划、环保等方面的专家参加。 与投标单位有利害关系的,不得进入评标专家组。
评标专家组成员名单应当保密,并报省交易管理机构备案。
第十一条 公开招标应当按下列程序进行:
(一)招标单位向省交易管理机构提出招标发包申请;
(二)组建招标决策组织;
(三)在省交易管理机构认定的信息报刊、网络和工程交易中心发布招标公告,编制、发放投标资格预审文件;
(四)审查投标单位资质条件,确定合格投标单位,报省交易管理机构备案,发出招标通知书或招标邀请书;
(五)编制招标文件和标底,报省交易管理机构审定;
(六)发放招标文件,召集标前会议,踏勘工程现场;
(七)组织招标答疑,以书面形式发送各投标单位;
(八)投标单位编制、递交投标书,交纳投标保证金或提供银行保函;
(九)组建评标专家组,制定评标、定标方法;
(十)组织开标;
(十一)评标、决标,决标报告、决标通知书报省交易管理机构核准;
(十二)发出决标通知书,签订合同,招标投标双方按规定缴纳招标投标有关费用;
(十三)投标单位退还设计文件等有关资料,招标单位退还投标保证金。
邀请招标和议标的程序可以根据招标内容适当简化。
第十二条 招标文件是招标投标的主要依据,一经发出,不得撤回。
招标文件应当采用规范格式,其主要内容包括工程概况、投标须知、合同主要条款、工程勘察设计资料及技术规范。
招标单位在投标截止前的约定时间内,以书面形式发出的修改、补充、答疑文件属招标文件的组成部分。
第十三条 工程施工和材料设备招标,应当根据国家和省有关建设工程标准、造价等规定编制标底,作为评标专家组评标的指导依据,标底应当严格保密。
采用公开招标方式,且每一标段的投标单位在6家以上的,可以不编制标底。
第三章 投标承包
第十四条 依法成立并具有相应资质条件和经营范围的单位,不受行业、地区的准入限制,均可申请参加公开招标。境外单位申请参加国内招标的,须依法办理注册登记、认定资质。省外单位参加公开招标的,中标后须依法办理注册登记。
实行邀请招标、议标或直接发包的,应当由符合相应资质条件,并在省交易管理机构登记档案中具有良好业绩的单位参加投标。邀请招标的,投标单位不得少于3家;议标的,投标单位不得少于2家。
第十五条 投标书需按招标文件的规定编制、盖章签字、密封递交。投标书递交后,投标单位需局部更正、补充投标书的,必须在投标截止时间前按规定递交。
在招标文件约定的有效期内,自行撤回、否认或修改实质性条款的,投标保证金不予退还,或者由出具保函的银行兑付投标保证金。
投标书与法律、法规、招标文件规定的主要内容和格式不符或逾期递交的,无效。
第十六条 投标单位根据国家和省有关工程造价和收费的规定,结合市场实际,自主投标报价。开标后,投标报价除下列情况外,不得更改:
(一)招标文件约定采用“二次竞标法”,按约定方法修改第一次报价的;
(二)报价工期与施工组织设计工期不一致而修改报价工期的;
(三)扣除由于招标单位原因造成超过发包范围和报价口径部分的;
(四)修正除工程量、单价、费率以外,且招标文件约定的算术性错误的。
第十七条 工程施工招标应当采用施工图预算报价方式,并提倡按统一工程量清单报价。不能采用施工图预算报价的,可以采用单价、费率报价,但中标单位应当在接到施工图后的约定时间内,根据中标费率、单价及其他承诺条件编制施工图报价,提交招标单位审查,并经省交易管理机构核定。
第四章 发包承包代理
第十八条 依法成立的工程咨询单位,从事与其业务范围、资质等级相适应的工程招标或投标代理的,须向省交易管理机构申请登记,并接受其监督。
第十九条 工程咨询单位应当严格按照有关法律、法规及委托代理协议,行使招标和投标代理权,代理权不得转让。
工程咨询单位不得在同一工程中为发包和承包双方代理招标投标业务,也不得为同一工程标段的2家以上承包单位代理投标业务。
第五章 决标签约
第二十条 评标专家组应当根据科学、民主、公正、择优的原则制定评标办法。优先采用综合评分方法;简单工程可以采用合理低标价、评议表决等评标方法;国际施工招标应当使用最低评估标方法。
评标办法应当结合招标内容,综合考虑技术、价格、业绩、服务等因素。工程勘察设计、建设监理招标的服务费用报价不应作为评标的最主要因素。
对投标报价竞争合理性的评定,可以标底价和投标报价的复合价为基准,设定投标报价最佳区间。
评标办法须经招标决策组织同意,并报省交易管理机构审定。
第二十一条 招标单位应当按照招标文件规定的时间及最先递交最后开标的顺序,在省交易管理机构的监督下组织开标,公布投标报价及标底;不公布标底的,招标单位应当在招标文件中明确。
投标单位应当参加开标,并对开标结果予以确认。
第二十二条 开标后,评标专家组对各投标书的内容和格式进行复核审查,确认投标书是否合格。对投标书中的疑问,应当按开标顺序对投标单位进行询标;投标单位应当对询问作出书面答复,作为投标书的补充文件。
第二十三条 评标专家组应当在省交易管理机构的监督下,按评标办法对合格投标书及其投标单位进行客观地分析、评价,向招标决策组织提出评标报告,推荐一个中标单位和一个备选中标单位。评标过程应当保密。
投标报价均高于标底价,且标底价无差错的,应当重新组织招标或者通过议标方式决标。
第二十四条 招标决策组织根据评标专家组的评标报告及推荐的中标和备选中标单位,以约定方式择优确定中标单位,提出决标报告,报省交易管理机构核准。
第二十五条 决标通知书发出后,招标单位与中标单位应当在招标文件约定时间内签订合同,中标单位应当按约定交纳履约保证金或者提供银行保函。合同价格及主要内容必须与招标文件、投标书及中标结果一致。
招标发包和直接发包的合同副本应当报送省交易管理机构备案。
第二十六条 中标单位接到决标通知书后,在招标文件规定时间内借故拒签合同或拒交履约保证金的,中标结果无效,投标保证金不予退还,或由出具保函的银行兑付投标保证金;招标单位在招标文件规定的时间内借故拒签合同的,应当双倍返还投标保证金。
招投标双方因前款规定而发生争议的,可向省交易管理机构申请裁决。
第二十七条 招标单位如需使用未中标投标单位的技术方案的,应当征得投标单位的同意,并支付技术咨询费用。
投标单位发现招标中有显失公正或不正当行为的,可向省交易管理机构申请核查。
第二十八条 禁止工程承包单位转包工程;经发包单位同意,非主体工程可以分包,但分包总量不得超过合同总价的百分之三十。
第二十九条 工程交易中心应当为工程发包承包活动提供公开规范服务;发包承包单位应当遵守交易市场的规则。
省交易管理机构对工程招标文件和标底的审核应在7日内完成,大型、复杂工程的审核时间最长不得超过15日;对招标投标其他有关内容的审核工作应在5日内完成。
省交易管理机构应当监督工程承包合同履行情况,建立工程承包单位业绩档案。
第三十条 有关部门在办理工程建设审批、许可和承包登记等手续时,应当查验发包或承包单位的决标通知书。
第六章 法律责任
第三十一条 发包单位有下列行为之一的,招标结果无效,由省计划与经济行政主管部门或会同有关部门责令改正、停止建设,可给予警告,处以工程造价百分之零点五至百分之一的罚款,罚款的最高额不得超过20万元:
(一)未按规定实行招标或者未经省交易管理机构核准,擅自采取邀请招标、议标或直接发包方式的;
(二)在工程招标中,故意隐瞒工程真实情况,弄虚作假的;
(三)故意泄露标底或串通投标单位,排挤竞争对手公平竞争的。
招标发包代理机构有前款所列行为之一的,招标结果无效,由省计划与经济行政主管部门或会同有关部门责令改正,给予警告、停止3个月至1年的招标代理资格,并可处以招标代理收费总额1倍以上2倍以下的罚款。
第三十二条 承包单位有下列行为之一的,中标结果无效,由省计划与经济行政主管部门或会同有关部门责令改正,可给予警告,处以其承包工程造价百分之零点五至百分之一的罚款,罚款的最高额不得超过20万元:
(一)在投标中弄虚作假的;
(二)非法获取标底的;
(三)在投标中串通投标,抬高或压低标价的;
(四)采取行贿或其他手段串通发包单位排挤竞争对手的。
第三十三条 承包单位将承包工程转包或者未按规定分包的,由省计划与经济行政主管部门或会同有关部门责令改正,没收违法所得,可处承包工程造价百分之一至百分之二的罚款,罚款最高额不得超过20万元。
第三十四条 罚、没款的上缴和实施行政处罚的程序,按照有关法律、法规、规章的规定办理。
第三十五条 当事人对有关主管部门的具体行政行为不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
第三十六条 省计划与经济行政主管部门和省交易管理机构以及其他有关主管部门的工作人员,必须忠于职守,秉公办事,依法执法;对在发包承包交易活动中玩忽职守,滥用职权,泄露秘密,徇私舞弊的,由其所在单位或者监察部门给予行政处分。
第三十七条 违反本办法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第七章 附 则
第三十八条 法律、法规对工程发包承包另有规定的,从其规定。
利用国际金融机构或外国政府贷款的工程应当按照相应的“采购指南”或规定进行招标采购,并接受省交易管理机构的监督管理。
第三十九条 本办法自1999年4月1日起施行。
对搜索引擎竞价排名引发的商标侵权纠纷的思考
马宁
本文所讨论的竞价排名，实质上即指关键词广告，搜索引擎一般对该服务收取费用，是当今搜索引擎的重要利润来源之一，比较有名的是google（谷歌）和百度提供的竞价排名服务（名称和种类可能有所不同）。在国内，百度的竞价排名服务不仅长期饱受商标侵权的非议，而且在《反垄断法》实施后，国内有人以涉嫌垄断为由将百度提供的竞价排名服务投诉到国家工商总局，但至今尚未见实质性的进展。同比之下，google的类似服务在国外也受到了著名品牌权利人的穷追猛打 。本文认为，当今搜索引擎虽然理论上对搜索的信息排列是遵循技术中立原则的，但在商业利益的驱动下早已经偏离了这一原则，而渗入过多的人为干预因素而导致影响到搜索信息的检索结果，因此，司法实践有必要对具体行为进行审查，即搜索引擎必须承担一定程度的注意义务，否则就应该承担相应的民事责任。如果搜索引擎利用绝对的市场份额来滥用其市场支配地位推销竞价排名服务，则可能受到反垄断法的规制（因情况复杂不在本文讨论范围）。
目前，国内法院对搜索引擎竞价排名涉嫌商标侵权做出的典型判决当属“大众交通（集团）股份有限公司、上海大众搬场物流有限公司诉北京百度网讯科技有限公司、百度在线网络技术（北京）有限公司、百度在线网络技术（北京）有限公司上海软件技术分公司侵犯商标专用权与不正当竞争纠纷一案” 【(2007)沪二中民五(知)初字第147号】 。
原告大众交通公司享有“大众”文字注册商标专用权，注册证号为第772844号，核定服务项目为第39类，核定服务范围为汽车出租；出租车运输；车辆租赁；旅客运送。2005年6月，原告大众交通公司与原告大众搬场公司签订了《注册商标排他许可使用合同》，原告大众搬场公司因而取得了文字注册商标“大众”的排他许可使用权。经过两原告的努力，“大众”文字注册商标多次被评为上海市著名商标、最具价值的上海服务商标。两原告发现在三被告所有并经营的百度网站(www.baidu.com)的“竞价排名”和“火爆地带”栏目网页中，出现大量假冒原告大众搬场公司的网站链接，这些网站经营者均未经过工商登记，不具有经营相关业务的资格，却擅自使用原告大众交通公司享有专用权和原告大众搬场公司享有排他许可使用权的“大众”注册商标，并以与原告大众搬场公司的企业名称相同或近似的名称招揽搬场物流业务。两原告认为，百度网站上的“竞价排名”和“火爆地带”两个栏目属于网络推广形式的广告，即以网页为媒介，为客户提供收费的宣传和推广服务。因此，三被告在百度网站上的广告栏目中擅自使用两原告享有权利的注册商标构成商标侵权及发布虚假广告的不正当竞争行为，故诉至法院请求判令：1、三被告停止发布在百度网站上的“竞价排名”和“火爆地带”栏目中侵犯两原告商标权及构成不正当竞争的广告，并删除侵权网站的链接；2、三被告在百度网站上“竞价排名”和“火爆地带”栏目的首页向两原告公开赔礼道歉、消除影响；3、判令三被告向两原告赔偿包括合理费用在内的经济损失人民币五十万元。
法院认定，接受“竞价排名”服务的网站未经原告大众交通公司许可在其经营搬场业务的网站网页显著位置突出使用了“上海大众搬场物流有限公司”、“大众搬场”等字样作为其企业字号，使相关公众产生了误认，侵犯了原告大众交通公司享有的“大众”注册商标专用权。百度网站作为搜索引擎，其主要功能在于提供网站链接以帮助公众在网上搜索、查询信息，其根据网民输入的关键词而在搜索结果中显示出的内容，不能被视为是百度网站自己提供的内容，因此，在本案中，虽然根据两原告输入的关键词，百度网站搜索结果的链接条目中含有“大众”和“上海大众搬场物流有限公司”等字样，但这是百度网站作为搜索引擎实现其主要功能的必要手段，同时百度网站的“竞价排名”服务只起到了影响网页搜索结果中自然排名的作用，也没有证据证明其有为第三方网站实施侵权行为提供便利的主观故意，综上，百度网站不应被认定为直接实施了商标侵权行为。但是，根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)(以下简称《民法通则》意见)的有关规定，教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。与搜索引擎通常采用的自然排名相比，“竞价排名”服务不仅需要收取费用，还要求用户在注册时必须提交选定的关键词，因此，百度网站有义务也有条件审查用户使用该关键词的合法性，在用户提交的关键词明显存在侵犯他人权利的可能性时，百度网站应当进一步审查用户的相关资质，例如要求用户提交营业执照等证明文件，否则将被推定为主观上存在过错。在本案中，被告百度在线公司上海分公司作为“竞价排名”服务上海地区业务的负责人应当知道“大众”商标的知名度，许多申请“竞价排名”的用户与两原告毫无关系，却以“上海大众搬场物流有限公司”或者“大众搬场”为关键词申请“竞价排名”服务，致使搜索结果中出现了两个名称完全相同、从事业务相同但其他内容和联系信息完全不同的网站。综上，本院认为，百度网站应当知道存在第三方网站侵权的可能性，就此应当进一步审查上述第三方网站的经营资质，但根据三被告的陈述，百度网站对于申请“竞价排名”服务的用户网站除进行涉黄涉反等最低限度的技术过滤和筛选以外，没有采取其他的审查措施，未尽合理的注意义务进而导致了侵犯原告大众交通公司的注册商标的第三方网站在搜索结果中排名靠前或处于显著位置，使网民误以为上述网站系与原告大众交通公司关联的网站，对原告大众交通公司的商誉造成了一定影响。本院认为，三被告未尽合理注意义务，主观上存在过错，客观上帮助了第三方网站实施了商标侵权行为，并造成了损害结果，因此与直接侵权的第三方网站构成共同侵权，应当承担连带民事责任。鉴于本案中，两原告只起诉了三被告要求其承担民事责任，三被告应仅就其帮助侵权行为承担相应的民事责任。
同理，法院认定三被告亦应承担反不正当竞争法意义上的帮助侵权民事责任，即三被告行为构成责任竞合。最终法院运用法定赔偿方式判决三被告赔付原告5万元经济损失（包括合理费用的支出），并在百度网站上刊登声名，消除给原告商誉造成的不良影响。
律师观点：搜索引擎在有偿提供关键词服务时如何把握应承担的注意义务？
本文认为，既然关键词服务易引发商标侵权，可能造成相关公众混淆，那么就应该根据关键词对应的商标知名度及其显著性来综合判断所承担的注意义务的程度及形式。
具体来说，如果申请的关键词明显模仿或抄袭驰名商标或全国性的知名商标，如香奈儿等消费品牌或服务品牌，那么，搜索引擎的工作人员就应及时审查申请人的身份（如审查营业执照上的申请人营业范围是否与关键词模仿或抄袭的驰名商标商品或服务类别相关、有无授权书等）。如申请人不能提供相关证件，则搜索引擎应拒绝提供关键词服务。为贯彻这一制度，搜索引擎配备的关键词服务人员应具备一定程度的商标法知识。
多数情况下，申请的关键词模仿或抄袭的商标知名度仅局限于特定区域，尚不及全国，甚至算不上地方著名商标。这种情况下，就不应要求搜索引擎在提供关键词服务前承担过高的审查责任。商标权利人可以根据自己的调查结果及时通知搜索引擎涉嫌侵权的关键词并提供相应的证据，搜索引擎可以将该等主张及证据及时通知关键词申请人，给其权利进行申诉。此等通知-反通知制度具体可参考信息网络传播权立法中的相关规定。
笔者注意到，百度的竞价排名页面上有关于侵犯知识产权的处理规则或提示 。虽然这不能绝对免除百度在任何情况下的注意义务，但对于申请人及相关的商标权人而言无疑是一种良性的指引。当然，如果实践证明便于操作（比如在规定的时间内给投诉人反馈），才能在引起纠纷时取得证据上的优势（即切实尽到了对应的注意义务）。
联系方式：021-61050550
patrick_maning@yahoo.com.cn
www.chinaiplawyer.com.cn
