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离婚，房地产如何分割

奚正辉


　　《婚姻法》2001年4月28日修改后，婚前购买的房地产归购买方所有，婚后购买的房地产归夫妻双方所有，原来结婚满8年变为夫妻双方共有的规定已经取消。现实生活很复杂，根据婚姻法的原则规定，离婚当事人往往不知道如何分割房地产。其实法律没有明确规定，法官的自由裁量权就会大一点，但是需要遵守公平合理的原则来分割房地产。笔者根据多年的办案经历，把经常遇到的问题归纳总结，望能给当事人一点启发。

　　一、夫妻一方婚前以个人财产出资并贷款购买房屋，登记在一方名下，婚后夫妻共同清偿贷款，在离婚诉讼中如何处理？

　　答：该房屋仍为其个人财产，贷款为其个人债务。婚后配偶一方参与清偿贷款，并不改变该房屋为个人财产的性质，因此，在离婚分割财产时，该房屋为个人财产、剩余未归还的债务为个人债务，对已归还的贷款中属于配偶一方清偿的部分，应当予以返还。

　　二、夫妻双方婚前都出资并贷款购买房屋，登记在一方名下，婚后夫妻共同清偿贷款，在离婚诉讼中如何处理？

　　答：对于产证登记在一方名下，但配偶方有证据证明婚前购房时其也共同出资的，在离婚分割财产时，该房屋仍为产证登记人的个人财产，剩余未归还的债务为其个人债务，但对首付款和已归还的贷款中属于配偶一方出资和清偿的部分，应当予以返还。若双方均认可所购房屋为共同所有的除外。

　　三、夫妻一方婚前以个人财产出资并贷款购买房屋，登记在双方名下，婚后夫妻共同清偿贷款，在离婚诉讼中如何处理？

　　答：房屋原来是按份共有，婚后转化为共同共有，原则上各半分割。但在分割共同所有的房产时，对于存在当事人出资数额比例悬殊、且婚后确未共同生活或婚姻关系存续期间较短等情形的，也应一并考虑，可参考当时的出资比例对房产进行分割，而不宜拘泥于各半分割。

　　四、夫妻一方以个人财产购买了房地产，婚姻关系存续期间增值部分，如何让分割？

　　答：当事人以个人财产购买了房产，在婚姻关系存续期间，因市场行情变化抛售后产生的增值部分，由于这些财产本身仅是个人财产的形态变化，性质上仍为个人所有之财产，抛售后的增值是基于原物交换价值的上升所导致，仍应依原物所有权归属为个人所有。
　　但是，从最高人民法院的《婚姻法司法解释（三）》的草案来看，最高院从维护社会的和谐稳定的角度，认为婚前房产婚后增值部分，法院在离婚财产分割时，应酌情予以考虑合理分割。

　　五、父母为子女结婚所给付的购房出资是否均构成对子女的赠与？
　
　　答：若当事人有证据证明其与出资人之间形成的是借贷关系的，则不能适用该条规定。当然，该证据应当是在当事人离婚诉讼前形成的，离婚诉讼中父母作出不是赠与意思表示的陈述或证明，尚不足以排除赠与的推定。

　　六、当事人婚后，父母为双方购房出资，产证登记在夫妻一方名下的，是否可认定父母的购房出资是明确表示为向夫妻一方的赠与？

　　答：父母出资购买房屋，产证登记在出资者自己子女名下的，从社会常理出发，可认定为是明确向自己子女一方的赠与，该部分出资应认定为个人所有；若产证登记在出资人子女的配偶名下的，除非当事人能提供父母出资当时的书面约定或声明，证明出资者明确表示向一方赠与的，一般以认定为向双方赠与为妥，该部分出资宜认定为夫妻共同所有。

　　七、离婚诉讼中，婚前由夫妻一方承租或由父母承租，婚后以夫妻共同财产购买为产权的公房，其公房使用权本身蕴涵的价值如何归属和处理？

　　答：1、一方婚前承租的公房是基于福利政策分配取得，婚后以共同财产购买为产权的，由于在婚姻关系存续期间内无法体现出原公房使用权的交换价值，则在离婚分割该产权房时可不考虑原公房使用权的交换价值单独归属问题；2、一方婚前承租的公房使用权是其以个人财产支付对价取得的，婚后又以共同财产购买为产权，在离婚分割该产权房时，应当将取得原公房使用权时所支付对价部分确定为当时承租的夫或妻一方个人所有，产权房的剩余部分价值按共同财产分割；3、对于婚前由夫或妻一方父母承租、婚后又以共同财产购买为产权的公房，原公房使用权的交换价值可参照司法解释（二）第二十二条的规定，推定为父母对夫妻双方的赠与，离婚时可直接将产权房按共同财产分割处理。

　　八、离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，如何处理？

　　答：人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。

　　九、如何确定购房时间在婚前还是婚后？

　　答：上海高院不直接考虑产权证的取得时间的影响因素，而以签订购房合同取得“期待权”的时间及付款情况为考量因素。购房合同签订在婚前，且在婚前支付首付款的，即使在婚后继续还贷，在离婚时该房产仍应认定为婚前个人财产为宜。但江苏高院是以产权证取得的时间为节点，详见《江苏高院民一庭“婚姻家庭案件疑难问题法律适用研讨会综述》。

　　十、离婚时，涉及到房地产其他共有人（包括父母、子女与第三人），如何处理？

　　答：对家庭共有房屋的分割问题可告知当事人另案起诉，或者中止离婚诉讼，不应将其他家庭成员追加为离婚诉讼的共同诉讼人。涉及第三人也同样如此。离婚后再起诉，案由可能是离婚后财产纠纷、分家析产纠纷、共同共有纠纷，视具体案件确定。
　　根据物权法的规定，房地产以登记为准，涉及家庭成员的，应该是共同共有，应该视为家庭共同财产析产分割。涉及第三人，根据约定按份共有，未约定按出资比例确认。

　　十一、双方对夫妻共同财产中的房屋价值及归属无法达成协议时，如何处理？
“执行异议获胜诉 司法问题难消解

张生贵


【导读提示】

最高人民法院司法解释规定了异议之诉，而真正进入这样的程序才发现还有很多法律问题难以解决，最高院的司法解释与民事诉讼法相关规定之间存在矛盾和不协调的地方，如何化解执行异议尚需司法实践中总结经验。

【案件概要】

　 2009年4月19日，出卖人陆某与买受人张某订立了《北京市存量房屋买卖合同》，约定陆某将其位于北京丰台区锦程园18-A-19号房屋（建筑面积48平米）以40万元的价格卖于张某，双方于合同签订之日起60日内（2009年6月份）共同到房屋权属登记部门办理转移登记手续。张某于2009年5月3日入住，先期给付陆某首付款140000元，因陆某卖于张某的房屋有29万的贷款尚未偿还，张某找陆某过户并还款，陆某躲而不见，张某向丰台法院起诉，丰台法院以（2009）丰民字第1233号判决书判令陆某将北京丰台区锦程园18-A-19产权过户到张某名下，判决于2010年4月7日生效，丰台区人民法院依法强执执行，向丰台区房地产登记机关送达了协办过户的裁定。法院及产权登记机关要求，张某把余款打入陆某在银行设立的账户，偿还本息共计305937．28元，全额还清房款，与陆某不再有任何债务。
执行过程中查知刘某向平谷法院起诉陆某，法院缺席判决陆向刘还款320000元，刘向平谷法院申请执行，并查封了张某购买的房屋，张某随向平谷法院提起异议，要求解除查封裁定，法院审理后裁定中止执行。刘某对此裁决不服，向平谷法院提起异议之诉，要求法院依法强制执行陆某的房屋，理由是没有过户，产权依旧是陆某，张某提出答辩，认为刘某的执行标的是债款，自己持有生效的法院判决，判决确定的执行标的是房产本身，一个是物权，一个是债权，两者应以物权优先，张某一并提起确权反诉请求。

【审理焦点】

异议之诉原告、被告、被执行人三方诉讼地位的确认问题；原告提起诉讼的请求事项问题；如两份判决出自不同法院，如何确定管辖法院问题；异议之诉被告可否提起反诉问题；法院裁判的规范性依据问题；

【法院裁判】

人民法院审理后，依法驳回了刘某的诉讼请求，裁判要旨是《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十五条：查封、扣押、冻结协助执行通知书在送达登记机关时，登记机关已经受理被执行人转让不动产、特定动产及其他财产的过户登记申请，尚未核准登记的，应当协助人民法院执行。人民法院不得对登记机关已经核准登记的被执行人已转让的财产实施查封、扣押、冻结措施。查封、扣押、冻结协助执行通知书在送达登记机关时，其他人民法院已向该登记机关送达了过户登记协助执行通知书的，应当优先办理过户登记。

【法律问题】

《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十五条：查封、扣押、冻结协助执行通知书在送达登记机关时，登记机关已经受理被执行人转让不动产、特定动产及其他财产的过户登记申请，尚未核准登记的，应当协助人民法院执行。人民法院不得对登记机关已经核准登记的被执行人已转让的财产实施查封、扣押、冻结措施。查封、扣押、冻结协助执行通知书在送达登记机关时，其他人民法院已向该登记机关送达了过户登记协助执行通知书的，应当优先办理过户登记。
《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》７２规定，案外人提出异议的执行标的物是法律文书指定交付的特定物，经审查认为案外人的异议成立的，报经院长批准，裁定对生效法律文书中该项内容中止执行。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》７３规定，执行标的物不属生效法律文书指定交付的特定物，经审查认为案外人的异议成立的，报经院长批准，停止对该标的物的执行。已经采取的执行措施应当裁定立即解除或撤销，并将该标的物交还案外人。
本案涉及的执行异议标的，并非执行申请人持有的判决书确定的标的，法院对异议申请经听证后，应当裁定解除先前的查封措施，但法院实际上只裁定中止执行，混淆了裁判文中判决确定的可供执行的标的与执行程序中查封的非裁判文书确定的执行物。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释
第十七条规定，案外人依照民事诉讼法第二百零四条规定提起诉讼，对执行标的主张实体权利，并请求对执行标的停止执行的，应当以申请执行人为被告；案外人对执行标主张实体权利的，应当以申请执行人和被执行人为共同被告。第十八条规定，案外人依照民事诉讼法第二百零四条规定提起诉讼的，由执行法院管辖。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释第二十三条规定，人民法院依照民事诉讼法第二百零四条规定裁定对异议标的中止执行后，申请执行人自裁定送达之日起十五日内未提起诉讼的，人民法院应当裁定解除已经采取的执行措施。第二十四条　申请执行人依照民事诉讼法第二百零四条规定提起诉讼的，执行法院应当依照诉讼程序审理。经审理，理由不成立的，判决驳回其诉讼请求；理由成立的，根据申请执行人的诉讼请求作出相应的裁判。
《民事诉讼法》第二百零四条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
本案涉及执行程序中，法院裁定中止执行，而不是解除查封措施，异议人另案起诉确权纠纷还是在接到执行中止的裁定后十五日内提起确权之诉，法律没有明确规定，造成确权之诉与异议之诉发生实际冲突。从上述民事诉讼法第二百零四条的规定和司法解释的规定有冲突，民诉法规定异议成立的裁定中止执行，而司法解释规定对已经付完房款，且已实际入住的购房人，法院不得查封或应当解除查封措施。

【律师点评】

1、执行程序中遇到对物权与债权标的的执行时，根据案件情况，应区别对待优先执行的标的。
依据《物权法》第二十八条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第一百零二条规定，张某实际入住涉案房屋，并全额清偿了陆某的债款，被查封房产的权属归张某所有，依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，张某与陆某之间产生的是物权转让法律关系，陆某与刘某之间发生的是债权债务法律关系，涉案房屋由张某居住多年，且并非刘某案件的执行标的，依据物权优于债权的规定，张某已取得陆某交付的房屋权属，丰台区法院判决内容确定是物权关系，执行的是物权标的，平谷区法院判决和执行的是债权关系，不存在执行涉案特定房屋的有效判决，依据物权法关于优先保障物权的规定和物权大于债权的原则，张某对被查封标的主张所有权，有足以阻止执行标的转让、交付的实体权利，应依法确认张某对涉案房屋享有所有权。
张某请求执行法院依法依据《最高民人法院关于适用民事诉讼法执行程序若干问题的解释》第十九条规定，裁判驳回刘某的异议之诉，法院判决结果合法。
2、债权人申请执行法院判决书确认的执行标的以外被执行的财产，应当依法审查异议人的主张是否符合法律规定：
案件异议人张某在执行听证会期间提交了六份证据：1、2009年丰民初字引1233号民事判决书，判结主要内容为陆某向张某办理产权过户，并给付违约金。以此证明张某取得被查封房屋的所有权；2、判决生效日期证明；3、强制执行申请；4、丰台法院强制执行决定、协助执行通知；5、北京农村商业银行花乡支行与张某就陆某贷款偿还的保函；6、张某偿还房贷后银行出具的收款凭据，以此证明张某替代陆某偿还抵押房贷的事实。上述证据充分证明张某对查封的房产享有特定的物权，银行对查封的房产享有抵押担保权。
依据《最高人民法院关于执行工作若干规定》第72条、第88条、第93条，《最高人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产规定》第25条、第27条、第26条规定，本案中申请执行人刘某的债权与异议人的债权并非同类债权，异议人享有的是交付特定物的债权，刘某享有的是给付金钱类债权，两类债权的性质不同，依据司法解释规定，按照物权大于债权的保护原则，执行多个不同种类的债权，基于所有权和担保物权而享有的债权应优先于金钱债权受偿。异议人关于房产过户的判决应予优先执行。另外，虽然异议人的房款尚未清偿，但异议人与银行已达成协议，由异议人向银行清偿未结房款，在陆某下落不明时，异议人享有偿债选择权，依据银行对被查封房屋享有抵押登记及担保优先权规定，异议人可向银行清偿未结债款，没有义务向刘某清偿，据此，刘某申请查封的措施应予解除。
附录：
《物权法》第十五条 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
《物权法》第二十八条 因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。
《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第三十一条　有下列情形之一的，人民法院应当作出解除查封、扣押、冻结裁定，并送达申请执行人、被执行人或者案外人：（一）查封、扣押、冻结案外人财产的；
《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》７２．案外人提出异议的执行标的物是法律文书指定交付的特定物，经审查认为案外人的异议成立的，报经院长批准，裁定对生效法律文书中该项内容中止执行。
《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十五条 ：查封、扣押、冻结协助执行通知书在送达登记机关时，登记机关已经受理被执行人转让不动产、特定动产及其他财产的过户登记申请，尚未核准登记的，应当协助人民法院执行。人民法院不得对登记机关已经核准登记的被执行人已转让的财产实施查封、扣押、冻结措施。查封、扣押、冻结协助执行通知书在送达登记机关时，其他人民法院已向该登记机关送达了过户登记协助执行通知书的，应当优先办理过户登记。
最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）７３．执行标的物不属生效法律文书指定交付的特定物，经审查认为案外人的异议成立的，报经院长批准，停止对该标的物的执行。已经采取的执行措施应当裁定立即解除或撤销，并将该标的物交还案外人。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释
第十七条 　案外人依照民事诉讼法第二百零四条规定提起诉讼，对执行标的主张实体权利，并请求对执行标的停止执行的，应当以申请执行人为被告；案外人对执行标主张实体权利的，应当以申请执行人和被执行人为共同被告。
第十八条 案外人依照民事诉讼法第二百零四条规定提起诉讼的，由执行法院管辖。