对“流氓软件”的违法性分析
白静浦
我们不妨来分析一下制作与使用流氓软件者的目的。对于网民来说，流氓软件除了给网络生活带来无休止的干扰与系统损失外，几乎找不到一点可取之处。但是，从网络技术来看，它却“成绩斐然”——虚增了点击率、创造了广告效益、收集网民宝贵的上网信息。也恰恰是这些功能，给那些不惜毁坏业内声誉与牺牲网民信用指数的公司带来巨大的经济利益。首先，虚增点击率，使其网站的身价提高，从而吸引了更多的投资者；其次，这是一个散布广告的绝好平台，流氓软件根本无需用户的授权即可随意弹出广告，而网络广告的计费是据广告弹出次数进行的，若流氓软件“一路顺风”地发展下去的话，网络公司的广告业务借助流氓软件可谓是“一劳永逸”；再次，网民的上网信息对于网络公司来说是一种宝贵的资源，收集方可将信息出卖给第三方，或是通过对其信息的分析了解用户的喜好以便能“投其所好”地向该用户发送广告，这里隐藏的是营销利益。就如联盟发起人董海平所说的，“一个小插件公司月收入在百万元以上绝对正常，一个成熟网站凭借流氓软件收入甚至上千万元”。
由此可见，流氓软件迅猛的发展，其源动力来自于利益的驱逐。而其导致的结果是：用户上网效率与质量下降、互联网信誉度大跌。利用流氓软件牟取暴利的行径显然是违反社会公德的，但是对其是否违法却存在很大的争议。在“反流氓软件”联盟的诉讼中，网友所依据的法律似乎有理但又有些牵强，下面就所涉及的法规逐一进行分析。
（一）侵犯公民隐私权
用户的上网信息属于个人隐私，而部分流氓软件则在未经用户授权甚至一无所知的情况下盗取用户的上网数据或分析用户的网络行为，将它销售给第三方，在我们看来，这的确侵犯了网友的隐私权。但是，我国现行的立法和司法解释一般把隐私权包含在名誉权中，最高人民法院的司法解释规定：“对未经他人同意，擅自公布他人的隐私材料或以书面、口头形式宣扬他人隐私，致使他人名誉受到损害的，按照侵害他人名誉权处理。”也就是说，现阶段我国的民法体系没有把隐私权确认为一种独立的民事权利，对隐私权采取的是间接保护，名誉权是否被侵害成为隐私权是否被侵害的前提条件。另外，涉及盗取隐私数据的间谍软件、行为记录软件、恶意共享软件，由于技术问题使得取证成为一大难题。
（二）侵犯公民财产权
由于流氓软件具有强制安装特性，即非法占用了内存空间、系统资源，可认定为侵犯了网民的虚拟财产。根据《民法通则》规定，公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人破坏。流氓软件在大量耗费用户电脑的硬盘、内存、CPU的同时，还会对电脑中的其他软件进行某种程度的修改，因此也侵害了用户对电脑硬件与软件的使用权。然而，虚拟财产是一个新兴名词，法律上对该词还未有一个正式的、明确的解释，而在业界虚拟财产范围目前还只限于游戏玩家资料与游戏人物和装备。尽管从理论上讲，CPU、内存等资源划为虚拟财产似乎不为过，但是，就当前的经验来说，认同度还有限。
（三）侵犯消费者权益
流氓软件一般在网民进行浏览网页、下载、注册等过程中，在未经用户许可或用户毫不知情的情况下强制下载并安装在用户机器上。网民普遍认为，其行为违反了《消费者权益保护法》的第八条、第九条、第十条，侵犯了消费者的知情权、选择权、公平交易权、财产损害赔偿。可是，在审视主体资格时，我们又得打个疑问号了。按《消费者权益保护法》的规定，消费者应该是为个人的目的购买或使用商品和接受服务的社会成员。构成消费者主体应具备以下几要素：第一，消费者应当是公民为生活目的而进行的消费，如果消费的目的是用于生产，则不属于消费者范畴；第二，消费者应当是商品或服务的受用者；第三，消费的客体是指进入流通领域的商品与服务；第四，消费者主要是指个人消费。而流氓软件的发布者与被强制安装该软件的机器的主人之间是否构成消费关系还有待商榷。主体关系尚不能确定，据此来维权显然有些无力。
（四）流氓软件发布者涉嫌不正当竞争
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定，经营者不得利用广告或者其他方法对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产的有效期限、产地等有误解的虚假宣传。而许多流氓软件要么没有将其功能告诉用户，要么作虚假宣传将自己包装成一匹“披着羊皮的狼”以诱骗用户。
（五）违反合同法
《合同法》第三条规定：“合同当事人的法律地位平等,一方不得将自己的意志强加给另一方”。网络用户在平等自愿的基础上充分了解某款软件，这是一种资助缔约的行为，而流氓软件发布者显然在有意识地规避用户的资助缔约，进而强行让对方缔约，这违反了诚信与公平原则，是侵权行为。
（六）违反刑法有关规定
破坏计算机信息系统罪，指违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，或者对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，或者故意制作、传播计算机病毒，影响计算机系统正常运行，后果严重的行为。这里的破坏行为包括以下几种情况：一种是破坏计算机信息系统功能，即违反《计算机信息系统安全保护条例》、《计算机软件保护条例》等法规，对计算机中按照一定的应用目标和规则进行采集、加工、存储、传输、检索信息的功用和能力予以删除、修改、增加或干扰，使计算机信息系统失去正常功能，不能运行或不能按原来设计的要求运行。第二种是破坏计算机信息系统数据和应用程序，即违反《计算机信息系统安全保护条例》等规定，对计算机信息系统中实际处理的一切有意义的文字、符号、声音、图像等内容的组合以及用户按计算机数据库授予的子模式的逻辑结构、收发室方式进行数据操作和运算的程序予以全部或部分删除、更改或者增加；第三种是制作、传播计算机病毒等破坏性程序，即通过计算机编制、设计隐藏在可执行程序或数据文件中而在计算机内部运行的一种破坏计算机信息系统功能、毁坏数据或攻击硬件等影响计算机使用并能自我复制的计算机指令或程序代码等，或者通过计算机信息系统（含网络）直接输入、输出这种破坏性程序，以及将经输入破坏性程序的软件加以派送、散布和销售。后果严重，则主要表现为使重要的计算机信息系统功能遭受严重损害的，或者严重破坏计算机信息系统的有效运行、影响正常的工作和生活的，或者因破坏行为给国家、集体以及他人造成重大损失或造成恶劣社会影响的，等等。根据《刑法》第二百六十八条的规定，犯破坏计算机信息系统罪的，处5年以下有期徒刑，后果特别严重的，处5年以上有期徒刑。
流氓软件通过强制安装、截获用户数据、劫持浏览器、任意弹出广告等方式破坏了用户的计算机系统这是一个不争的事实，乍一看，其斑班劣迹与破坏计算机信息系统罪相当地吻合，足以让广大受害网友心中一快。而遗憾的是，刑法上规定，破坏计算机信息系统罪的主体为年满16周岁并具有刑事责任能力的自然人。而互联网上流氓软件发布者似乎都是法人。正所谓“法网恢恢”，网是有漏洞的，而“流氓软件”正是一条漏网之鱼。
赣州市农村土地承包经营权流转办法（试行）
江西省赣州市人民政府
赣州市农村土地承包经营权流转办法（试行）
2005.03.18 赣州市人民政府
第三十五号
《赣州市农村土地承包经营权流转办法（试行）》已经2005年3月1日市人民政府第十次常务会议通过，现予公布，自2005年4月1日起施行。
市 长：
二ＯＯ五年三月十八日
赣州市农村土地承包经营权流转办法（试行）
第一章 总 则
第一条 为规范农村土地承包经营权流转行为，保护流转双方的合法权益，促进土地资源的优化配置和合理利用，根据《中华人民共和国农村土地承包法》及有关政策规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本办法适用于本市乡（镇）、村、组农村土地承包经营权的流转。
本办法所称农村土地，是指耕地、林地及通过招标、拍卖、公开协商等方式承包并经依法登记取得承包经营权证的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地。
第三条 农村土地承包经营权流转应当在确保家庭承包经营制度长期稳定的前提下进行，并遵循下列原则：
（一）平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫、阻碍或未经承包方授权而代替承包方进行土地承包经营权流转；
（二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；
（三）流转的期限不得超过承包期的剩余期限；
（四）受让方须有农业经营能力；
（五）在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权；
（六）土地承包经营权流转的收益全部归承包方所有，任何组织和个人不得侵占、截留和扣缴。
第四条 承包方有权依法自主决定土地是否流转以及流转的对象、方式、时间、收益处置。
土地承包经营权流转的受让方可以是承包农户，也可以是境内农民专业合作组织、农业企业、事业法人或者城镇居民，还可以是境外农业生产、加工企业或者农业科研推广单位。
第五条 市、县（市、区）政府农（林）业行政主管部门负责本行政区域内农村土地承包经营权流转和合同管理的指导。
乡（镇）政府负责本乡（镇）农村土地承包经营权流转、合同管理和纠纷调解工作。
第六条 各级行政主管部门开展农村土地承包经营权流转工作，所需经费由同级政府财政予以保证。
第二章 流转方式
第七条 通过家庭承包取得的农村土地承包经营权，可以依法采取转包、出租、互换、转让、入股或者其他方式流转。
第八条 承包方依法在承包期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租的，承包方与发包方的承包关系不变，承包方所承担的权利义务应继续履行。
第九条 承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换，原承包方与发包方的承包关系应及时变更。
第十条 承包方转让土地承包经营权的，经发包方同意后，现承包方同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。
第十一条 承包方之间为发展农村经济，可以自愿联合将集体土地承包经营权入股从事农业合作生产，承包方与发包方的承包关系不变，承包方所承担的权利义务应继续履行。
第十二条 通过转让、互换方式取得的土地承包经营权经依法登记、并变更或重新颁发土地承包经营权证后，仍可以依照第九条规定流转。
第十三条 通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证后，仍可以依照第九条规定流转。
第十四条 承包方可以委托发包方或中介组织流转其土地承包经营权。委托流转应签订书面委托协议。委托流转协议应载明委托流转事项、权限和期限等，并有委托人的签名盖章。
第十五条 土地承包经营权流转的转包费、租金、转让费等，由当事人双方本着实事求是、互惠互利、平等协商的原则确定，可以约定为直接以现金支付；也可以约定为粮食等农产品或者其他物品；还可以约定以粮食等农产品或者其他物品计价，兑现货币。以粮食计价的，一般以本县粮食主管部门公布的粮食收购价格为基准价。
第三章 流转程序
第十六条 农村土地承包经营权转包、出租、互换、转让、入股等，当事人双方应在平等协商的基础上签订书面合同。
第十七条 承包方将土地交由他人代耕（即委托代耕）不超过一年的，可以不签订书面合同。
第十八条 农村土地承包经营权流转合同一般应包括以下条款：
（—）双方当事人的姓名、住址；
（二）流转土地的名称、座落、面积、质量等级；
（三）流转方式；
（四）流转的期限和起止日期；
（五）流转土地的农业用途；
（六）双方当事人的权利和义务；
（七）流转价款及支付方式；
（八）违约责任；
（九）解决争议的方式；
（十）双方当事人认为必须约定的其它条款；
（十一）签约日期。
第十九条 土地承包经营权流转使用统一格式的流转合同文本，共一式四份，双方当事人各执一份，分别报村集体经济组织、乡（镇）政府备案一份。
第二十条 土地承包经营权流转当事人可以向乡（镇）政府申请合同鉴证，但乡（镇）政府不得强迫土地承包经营权流转当事人鉴证。
第二十一条 承包方委托发包方或者中介服务组织流转其承包土地经营权的，应遵循以下程序：
（一）委托人应出具书面委托书；
（二）被委托人应在收到农户委托申请书后15日内，告知委托人是否同意接受委托，并在同意后与委托人签订书面委托协议；
（三）被委托人应在接受委托后15日内，将委托人、流转土地等基本情况以公告形式向村内外发布，接受有意受让者的咨询和书面申请；
（四）被委托人在公告截止时间到期后，应及时召集委托人和受让人采取协商或招标的方式确定土地流转方式、时间及价格，在协商一致基础上签订土地承包经营权流转合同。经委托人特别授权，在满足委托流转条件的情况下，被委托人可直接与受让人签订土地承包经营权流转合同。
第二十二条 村（组）预留的法律允许范围内的机动地和村民自愿交回的承包地以及由村集体经济组织终止承包合同收回的连续弃耕抛荒两年以上（含两年）的承包地的流转，应遵循以下程序：
（一）召开村民大会或者村民代表大会，选举产生村集体土地流转工作小组；
（二）村集体土地流转工作小组以公告形式，将本集体组织需流转土地的面积、座落、质量、流转条件等情况对外公布，接受有意受让者的咨询和书面申请；
（三）公告截止时间到期后，按土地经营权流转方案，采取协商或者招标方式，确定受让人，经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表同意后，与受让人签订土地承包经营权流转合同。
第四章 流转管理
第二十三条 村、组集体经济组织应及时将本集体经济组织内农户土地流转情况登记造册，定期上报乡（镇）政府。
第二十四条 乡（镇）政府负责农村土地承包经营权流转合同签订的指导和管理工作，向流转当事人提供统一格式的流转合同文本，做好全乡（镇）土地流转合同及有关文件、资料的立卷归档工作，做到记录清楚、查找方便、保存安全、管理科学。
第二十五条 县（市、区）农（林）业行政主管部门和乡（镇）政府应根据需要，建立农村土地承包经营权流转信息库，及时公布流转供求信息，提供指导和服务。
第二十六条 流转当事人办理土地承包经营权流转登记，应依照《农村土地承包经营权证管理办法》的规定向农（林）业行政主管部门提交申请书和有关资料。
第二十七条 在合同鉴证、备案和审查中，发现农村土地承包经营权流转存在违反本办法规定的情形，发包方、乡（镇）政府、农（林）业行政主管部门应当依法调查，并及时作出处理决定。
第五章 争议解决和法律责任
第二十八条 土地承包经营权流转当事人应依照合同的约定享受权利、履行义务，不履行义务或者履行义务不符合约定的，依法承担违约责任。
第二十九条 因土地承包经营权流转发生纠纷的，双方当事人应依法协商解决。
当事人协商不成的，可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府调解。
当事人不愿协商或调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。
第三十条 发包方发现流转当事人有下列行为之一的，应责成流转当事人修改土地承包经营权流转合同，并限期改正；当事人拒不改正的，可请求依法解除合同；造成损害的，依法赔偿；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）违反合同约定，改变流转土地的农业用途的；
（二）土地的流转期限超过了承包方的剩余承包期的；
（三）受让人无力向承包人支付流转费用的；
（四）土地承包经营权流转合同生效后，受让人一年内无实际的农业生产经营活动，导致土地闲置或荒芜的；
（五）有违反法律、行政法规规定的其他情形的。
第三十一条 发包方违反本办法规定，有下列行为之一的，乡（镇）政府应责令其改正，并承担停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、赔偿损失等民事责任：
（一）借流转之机收回、调整承包地的；
（二）强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转的；
（三）假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权而进行土地承包经营权流转的；
（四）以划分“口粮田”和“责任田”为由等违法收回承包地搞招标承包的；
（五）侵占、截留、扣缴承包方农村土地承包经营权流转收益的；
（六）其他侵害农村土地承包经营权的行为。
第三十二条 对违规违法代理农村土地承包经营权流转、侵害农民土地承包经营权益的中介组织，由有关职能部门依法查处。
第六章 附 则
第三十三条 县（市、区）政府可以根据本办法制定具体实施意见。
第三十四条 本办法自2005年4月1日起施行。
