值得敬佩的尝试
——写在《知识产权法总论》之前
唐广良
从通过硕士研究生入学考试时算起，与“知识产权”打交道的时间已经有17个年头。除去3年攻读硕士学位的时间外，17年中的大部时间都应当算是在教学和研究工作中度过的。因为在知识产权中心的几个研究人员中，我的个人经历与研究方向的关联性最不突出，所以凡在北京给研究生讲课，“知识产权法总论”部分大多由我来讲。但说实话，我对讲好这一部分的信心是越来越不足了；2004年4月中旬在研究生院的课程班讲课时，我甚至不知道究竟该讲些什么了。
20年前，包括郑成思老师在内的知识产权研究先导们把国外的知识产权制度逐渐介绍给了国人。直到今天，研究并向国人介绍外国及相关的国际制度仍然是许多研究知识产权的人花费大量时间在做的事情。本人也属于将主要精力放在介绍境外知识产权保护制度上的学者之一。在5年以前出版的著作中，我也曾在知识产权的概念、属性、特征、主体、客体，以及知识产权的归属、知识产权的行使与处分、知识产权侵权与救济等问题上尝试过发表一些看法，但随着所关注问题的越来越具体和深入，回过头来再看当年的文字时，不免感到有些汗颜，因为在我们视野所及的范围内，被纳入“知识产权”范畴的社会现象之间的共性越来越少啦，以致于我们在对任何一个需要界定的术语作出解释后，不得不加入越来越多的但书或例外，或者要费许多口舌或文字去分析其与相关甚至相同术语在其他语境下的区别。
比如，20年前的民法学著作将知识产权称为“智力成果权”。而在改称知识产权后的相当长一段时间，大多数学者也都认为，知识产权是与智力成果相关联的权利。但近年来，许多学者对知识产权与智力成果的关联性提出质疑，认为知识产权的一部分领域所关注的并非智力成果，或与智力成果没有直接关系。甚至有人认为，那些将知识产权界定为智力成果权的人根本就不懂什么是知识产权。
再比如，知识产权的“专有性”曾被无可质疑地视为知识产权的特征，但自从民法学家们开始大谈物权之专有性后，知识产权有无专有性似乎都已经成了问题；一些学者虽然仍在讲知识产权的专有性，但从相关文字中或多或少地显示出了一些底气不足，好像占了别人的小便宜又被人发现了一样不好意思。我虽依然认为专有性是知识产权独有的特征，与民法学家们所讲的物权专有毫无关系，因为知识产权的专有性又称“排他性”，指的是相同的标的只允许一个人主张权利；而物权专有则指“一物一权”。但我发现，我的声音并没有引来多少共鸣，反倒像是我在为维护某种私人利益而甘冒天下之大不韪。这让人觉得非常无趣。
总之，作为知识产权学术圈儿里的一员，本人是越来越不敢在理论层面上说话了。在一些场合，我甚至曾明确表示同意一位学者的说法，即“知识产权无理论”。也正因为如此，近两年来，凡听说有谁在研究知识产权理论并撰写专著，我都会致以由衷的敬佩。
最近，上海大学知识产权学院的陶鑫良教授和他的得意弟子袁真富潜心撰写的《知识产权法总论》就要与广大的读者见面了；而在该书交由出版社出版之时，陶鑫良教授盛情邀我为这本凝聚了作者辛苦与智慧的著作作一个序。实话实说，虽然曾经为鼎鼎大名的程永顺法官及年轻有为的江苏省高级法院众法官们的著作写过序，但当2004年3月份接到陶鑫良教授邀我作序的电子邮件之时，我着实有些心里发虚，而且本应该在当月交稿的任务迟迟没有完成。虽然没完成任务的原因很多，但最主要的则是在认真拜读大作之前不敢枉下任何断言。半年多过后，对这部正文40万余字的著作有了一个基本的了解，因而在出版社即将向印刷厂发出付印通知之时，勉力拿出了这份并不十分漂亮的答卷。
即便是因为获得作者的信赖，在大多数读者还没有见到出版物之前就有幸读到了这本书，但对于本书所反映的、饱含了作者智慧与思辩力的理论，我还是不敢在“对”与“错”上下任何结论，也不愿意让读者误认为我是一个能够对他人的学术成果作权威评价的人。与此同时，我深信不疑的一点是，作者也不需要我为他们的作品滥发溢美之辞，只是给我一个机会，让我以一个同行的身份给出一些比较客观的意见。就此而言，我一直自信是一个比较客观，而且说话从不拐弯抹角的人。
首先，我非常佩服陶鑫良教授和袁真富敢于写这样一本书。在我所读过的关于知识产权的中外著作中，还没有哪一部在“总论”层面上下这样大的功夫，用这么大的篇幅。虽然也曾耳闻国内一些学者在尝试撰写知识产权法理学方面的专著，但真正面世的还没有见到。由此可知，陶鑫良教授和袁真富的这部著作无疑是开创性的。当然，我们也许会在不久的将来看到更多的同类著作问世。
其次，这部著作在结构的设计与安排上也与此前出版的知识产权法著作不同，包括绪论、本论与专论三部分，从对知识产权法的整体描述，到对知识产权法律制度中一些核心环节的阐释，再到关于知识产权法发展的几个热门话题的解析，下笔有轻有重，用墨浓淡相间，展现在读者面前的犹如一幅工笔与写意结合的现代水墨画。对于懂得欣赏它的人来说，肯定是值得收藏的。
再次，作者行文之审慎，用语之小心，也是理论性学术著作中少有的。任何一部理论性著作都少不了对他人学说的评头品足；而且通常的理解是，找出别人的漏洞与瑕疵并加以补救，方能显示出本人的聪慧与高明。与此同时，如果一本书中不对同行的观点加以评介，仅仅包含作者自己的表述，又难免学业不精、自说自话之嫌。然而在这部著作中，虽然同样包含了对其他学者观点的比较分析，并且最终给出了自己的解决方案，但文中并没有针对任何个人的贬损性的批评与刻薄的嘲讽。这种绅士般的风范，着实值得吾辈学人推祟与效仿。
应当说，一本书承载及向读者传递之信息量的大小也是衡量其学术价值的重要指标之一。《知识产权法总论》一书无疑是作者在通览了国内现有的相关的知识产权法学专著及有影响的学术论文的基础上撰写完成的，读者可以从中找到国内各种学术观点及标注其来源的脚注。虽然从所占比例上看，本书的脚注量无法与英美法系国家的学术著作相比，但在中国大陆出版的学术著作中，这本书的引文注释及其提供给读者的信息量显然已经非常突出。另外，除了广泛参阅并收录国内外学者的学说外，该书还引述了大量的史料及案例，并对不同国别、不同领域、不同层次的相关法律规范作出了非常细致的评述。不论读者是否能够理解与接受书中反映的观点，其所提供的信息与信息源都是十分难得的。
上面的几段话看上去还是像书评。但这并不是我写这个序言的初衷，只是本人有感而发，信马由缰的写作风格使然。而当把思路拉回到写一个序言应有的轨道上来时，我却又不知道该写些什么啦。考虑到篇幅的限制，索性就此打住。就让这些出自真实感受的闲言碎语作为一段开场的锣鼓，引导读者尽情欣赏后面的好戏吧！
唐广良
2004年10月29日于北京通州
中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例
全国人民代表大会
中华人民共和国第五届全国人民代表大会常务委员会令（五届第7号）
《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》，已由中华人民共和国第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议于1981年6月10日通过，现予公布，自1982年1月1日起施行。
委员长 叶剑英
1981年6月10日
中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例
（1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过 1981年6月10日全国人民代表大会常务委员会令第七号公布 自1982年1月1日起施行）
第一条 根据《中华人民共和国刑法》的指导思想和基本原则，为惩治军人违反职责的犯罪行为，教育军人认真履行职责，巩固部队战斗力，特制定本条例。
第二条 中国人民解放军的现役军人，违反军人职责，危害国家军事利益，依照法律应当受刑罚处罚的行为，是军人违反职责罪。但是情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪，按军纪处理。
第三条 违反武器装备使用规定，情节严重，因而发生重大责任事故，致人重伤、死亡或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第四条 违反保守国家军事机密法规，泄露或者遗失国家重要军事机密，情节严重的，处七年以下有期徒刑或者拘役。
战时犯前款罪的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
为敌人或者外国人窃取、刺探、提供军事机密的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
第五条 指挥人员和值班、值勤人员擅离职守或者玩忽职守，因而造成严重后果的，处七年以下有期徒刑或者拘役。
战时犯前款罪的，处五年以上有期徒刑。
第六条 违反兵役法规，逃离部队，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
战时犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第七条 偷越国（边）境外逃的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。战时从重处罚。
第八条 边防海防线的值勤人员，徇私舞弊，私放他人偷越国（边）境的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。战时从重处罚。
第九条 滥用职权，虐待、迫害部属，情节恶劣，因而致人重伤或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；致人死亡的，处五年以上有期徒刑。
第十条 以暴力、威胁方法，阻碍指挥人员或者值班、值勤人员执行职务的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑；情节特别严重的或者致人重伤、死亡的，处无期徒刑或者死刑。战时从重处罚。
第十一条 盗窃武器装备或者军用物资的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。战时从重处罚，情节特别严重的，可以判处死刑。
第十二条 破坏武器装备或者军事设施的，处三年以下有期徒刑或者拘役；破坏重要武器装备或者重要军事设施的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。战时从重处罚。
第十三条 战时自伤身体，逃避军事义务的，处三年以下有期徒刑；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第十四条 战时造谣惑众，动摇军心的，处三年以下有期徒刑；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
勾结敌人造谣惑众，动摇军心的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；情节特别严重的，可以判处死刑。
第十五条 在战场上故意遗弃伤员，情节恶劣的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑。
第十六条 畏惧战斗，临阵脱逃的，处三年以下有期徒刑；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑；致使战斗、战役遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
第十七条 在战斗中违抗命令，对作战造成危害的，处三年以上十年以下有期徒刑；致使战斗、战役遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
第十八条 故意谎报军情或者假传军令，对作战造成危害的，处三年以上十年以下有期徒刑；致使战斗、战役遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
第十九条 在战场上贪生怕死，自动放下武器投降敌人的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
投降后为敌人效劳的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
第二十条 在军事行动地区，掠夺、残害无辜居民的，处七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上有期徒刑；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑。
第二十一条 虐待俘虏，情节恶劣的，处三年以下有期徒刑。
第二十二条 在战时，对被判处三年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。
第二十三条 现役军人犯本条例以外之罪的，依照《中华人民共和国刑法》有关条款的规定处罚。
第二十四条 对于危害重大的犯罪军人，可以附加剥夺勋章、奖章和荣誉称号。
第二十五条 军内在编职工犯本条例之罪的，适用本条例。
第二十六条 本条例自１９８２年１月１日起施行。
附
1． 中华人民共和国第五届全国人民代表大会常务委员会令（五届第7号）
相关文件
1． 关于《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例（草案）》的说明
关于《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例（草案）》的说明
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中国人民解放军总政治部副主任 史进前
根据党的十一届三中全会关于加强社会主义法制的决定，为了加强军队的法制建设，正确惩罚军人违反职责的犯罪行为，教育广大指战员严格遵守国家法律，认真履行军人职责，巩固与提高部队战斗力，制定一个适合军队实际情况的“惩治军人违反职责罪暂行条例”，是很必要的。
这个条例，是由法制委员会和总政治部共同起草的。1979年8月写出草案初稿后，广泛征求了军内外各有关方面的意见，并发动全军军以上单位，组织有实战经验的同志进行了认真讨论，先后作了14次修改。现业经中央军委办公会议和法制委员会全体会议审查同意，特提请全国人大常委会审议。
现将起草中的几个有关问题，说明如下：
一、关于指导思想
这个条例草案，是以马列主义、毛泽东思想为指针，依照刑法确定的各项基本原则，根据我军的性质、宗旨和任务制定的。在草拟过程中，认真研究了我军在战争年代和社会主义建设时期以及对越自卫还击作战中同各种犯罪行为作斗争的经验，分析研究了上千份案例，力求使所定条款，能比较切合我军的实际情况，适应建设现代化革命军队和反侵略战争的需要，以保障军队各项任务的顺利完成。
二、关于本条例的任务和范围
惩治军人违反职责罪暂行条例的任务，是用刑罚的方法，同一切违反军人职责，危害国家军事利益的犯罪行为作斗争，以维护安定团结的政治局面，巩固提高部队战斗力，保障作战胜利和现代化革命军队建设的顺利进行。
本条例是刑法的补充和续编，它所涉及的范围，仅限于刑法分则中没有列入的军人违反职责罪的定罪处刑问题。凡不属于违反军人职责的犯罪，如杀人、放火、强奸、重婚等都未列入；有的虽与军人职责有关，但刑法分则中已有规定的犯罪，如交通肇事、贪污、走私等也未列入。对这些未列入的犯罪，条例草案中专门写了一条“现役军人犯本条例以外之罪的，依照《中华人民共和国刑法》有关条款的规定处罚”（第23条）。这样，可使本条例较好地体现出军人违反职责罪的特点，并避免与刑法重复。
三、关于正确执行惩办与宽大相结合的政策
我军担负着保卫祖国、保卫四化建设的历史使命，一切工作都要立足于随时准备打仗。为了保证这一基本任务的完成，条例草案依照惩办与宽大相结合的政策，把惩办的重点放在对国防能力和军事利益危害重大的犯罪行为上。比如对窃取刺探军事机密的，盗窃武器装备和军用物资的，破坏武器装备和军事设施的，以暴力阻碍指挥人员执行职务的，造谣惑众动摇军心的，畏惧战斗临阵脱逃的，在战斗中违抗命令对作战造成危害的，故意假传军令和谎报军情的，贪生怕死投降敌人的，掠夺残害战区无辜居民的等，都规定了较重的刑罚，并且规定这十种犯罪行为情节特别严重的，都可以判处死刑。同时，还根据军人违反职责罪的特点，在有些条款中规定了军人在战时犯罪的，处罚要严于平时；军人与其他公民犯同一类罪的，处罚要严于其他公民。这是由于军人担负着保卫祖国的职责，其因违反职责构成的犯罪，在特定情况下，危害要严重得多。这样规定，体现了罪罚相当的原则，是巩固部队、保障战争胜利的需要。
我军是有高度觉悟的人民军队，有坚强的政治思想工作，对少数犯罪分子的惩办，只是治军的一种辅助手段。为了缩小惩罚面，教育改造大多数，条例草案除体现了从严惩办的一面，还充分体现了宽大的一面。对不属于危害重大的犯罪，都规定了较轻的刑罚；对在战时判处三年以下有期徒刑又没有现实危险的犯罪军人，还在第22条规定了战时缓刑的办法，允许其戴罪立功，以利于化消极因素为积极因素。
四、关于严格区分犯罪与违纪的界限
军人违反职责的犯罪行为与违反军纪的行为，往往相互关联，容易混淆。在草拟条例中，我们十分注意区分两者的界限。凡属违反军队纪律，不应受刑罚处罚的行为，一律不列入本条例。如对武器装备肇事行为，条例草案规定只追究那些严重违反武器装备使用规定，因而发生重大责任事故的人员，对一般责任事故或者入伍不久的战士由于没有熟练掌握武器性能而发生的事故，则不追究肇事者的刑事责任；对阻碍执行职务行为，条例草案规定只追究以暴力威胁方法，阻碍指挥人员和值班值勤人员执行职务的犯罪分子，对一般顶撞领导，不服从管理教育的，则视为违纪行为，不追究刑事责任；对自伤身体行为，条例草案只规定发生在战时的才予惩处，平时则作为违纪行为，也不追究刑事责任；对违抗作战命令行为，条例草案规定只追究那些因违抗命令对作战造成危害的犯罪分子，对作战尚未造成危害的，则不作为犯罪追究，由主管部门按照《中国人民解放军纪律条令》的规定处理。另外，条例草案还对情节显著轻微、危害不大的违反职责的行为，明确规定了“不认为是犯罪，按军纪处理”（第2条）。这样，就把军人违反职责的犯罪行为，同一般违反军队纪律的行为区别开来，明确了罪与非罪的界限，防止扩大化。
五、关于刑种
刑法规定的主刑有五种（死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役和管制），本条例草案只用了四种，没有使用管制。这是因为管制是不予关押、分散在各单位执行的，而军队是执行政治任务的武装集团，组织严密，机动性、机密性大，必须保持高度纯洁。如果将判处管制的犯罪分子，留在军内执行，势必影响部队的纯洁与安全，执行起来困难很多。我们认为，以不使用为好。
在刑法的附加刑中，没有剥夺政治荣誉的规定，本条例草案第24条规定了“对于危害重大的犯罪军人，在必要的时候，可以附加剥夺勋章、奖章和荣誉称号”。这是因为军人的勋章、奖章和荣誉称号，是国家授予的政治荣誉，那些犯有严重罪行的犯罪军人，已不配继续享有这种荣誉。为了维护国家的尊严和人民军队的声誉，在本条例中规定这一附加刑是必要的。
根据国家刑法制定的经验，条例草案对一些不成熟的，没有把握不能保证执行的问题，没有写进去，如：不遵守命令，轻举妄动，引起国际争端的；在协同作战中，不及时下达命令和联络信号，贻误战机或误伤自己部队的；对处于危难情况下的部队，可能援救而不援救的；在战场上丢弃武器的等。因这些问题比较复杂，尤其在战斗中，情况千变万化，责任不易分清，罪与非罪的界限不易区分，各方面的认识也不尽一致，故未作具体规定。
本条例草案和说明，是否妥当，请审议。
