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昆明市执法责任制条例

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昆明市执法责任制条例

云南省人大常委会


昆明市执法责任制条例
云南省人民代表大会常务委员会
云常备(2000)9号


(2000年9月27日昆明市第十届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过 2000年12月1日云南省第九届人民代表大会常务委员会第十九次会议审查批准)

第一章 总则
第一条 为实施依法治国方略,推进依法治市,保障本市执法机关及执法人员依法行使职权,防止冤案、错案和其他违法执法行为的发生,维护公民、法人和其他组织的合法权益,根据宪法和有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。
第二条 本条例所称执法责任制是依法确定执法主体资格,明确执法职责,规范执法行为,追究违法执法责任,加强执法保障与监督的制度。
第三条 本条例适用于本市各级人民政府及其执法部门、人民法院、人民检察院(以下简称行政、审判、检察机关)及法律、法规授权的行业主管部门和具有管理公共事务职能的组织。
第四条 本市各级行政、审判、检察机关及法律、法规授权的行业主管部门和具有管理公共事务职能组织的主要负责人对本单位实行执法责任制的工作负责。
市、县(市)区依法治理领导机构对行政、审判、检察机关实行执法责任制的工作进行指导、督促和检查,其办事机构承办具体工作。
第五条 本市各级人民代表大会及其常务委员会依法监督本级行政、审判、检察机关实行执法责任制工作的情况。

第二章 执法主体
第六条 依法行使行政、审判、检察职权的国家机关以及法律、法规授权的行业主管部门是本条例所称执法机关,具有执法主体资格。
具有管理公共事务职能的组织依照法律、法规的授权,取得行政执法主体资格。
第七条 行政执法主体资格,由县级以上人民政府的法制部门向社会公告。
本级人民政府所属两个以上工作部门实施同一法律、法规的,应当各司其职,职责划分不明的,由本级人民政府依法确定并向社会公告。
第八条 行政机关将法定职责依法委托给具有管理公共事务职能组织的,应加强对其执法活动的监督检查,并对其执法行为的后果承担法律责任。
第九条 依法从事行政执法活动的人员,必须具有良好的政治素质、职业道德和相应的法律、专业知识,经考试、考核合格,取得执法资格并持有相应执法证件后,方可从事行政执法活动。法律、法规另有规定的,从其规定。
审判、检察机关执法人员执法资格的取得和丧失,依照国家有关规定执行。
执法人员因调动、辞退、退职、退休的,原所在单位应当及时收回其执法证件。

第三章 执法责任
第十条 执法机关应当根据法定职责,明确执法岗位和执法人员的执法责任。
第十一条 执法机关和执法人员在履行职责时,必须以事实为依据,以法律为准绳,秉公执法、文明执法,不得徇私枉法、滥用职权、玩忽职守。
执法人员履行职责时,应当出示执法证件。
第十二条 执法机关和执法人员应当依法履行法定职责,不得有下列行为:
(一)对公民、法人或者其他组织提出的有关申请、诉讼、申诉、举报、控告等应当受理而不及时受理的;
(二)应当立案、撤案而未予立案、撤案的;
(三)应当履行行政管理职责而不及时履行或者无故拖延的;
(四)应当提请、批准、决定、执行逮捕而未予提请、批准、决定、执行逮捕的;
(五)应当移送起诉、提起公诉或者抗诉而未予移送起诉、提起公诉或者抗诉的;
(六)超规定时限,无故拖延办案的;
(七)当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集案件主要证据,请求执法机关和办案人员调查收集而不予调查收集的;
(八)应当对影响案件主要事实认定的证据进行鉴定、勘验、查询、核对,以及应当采取证据保全措施而无故不办理的;
(九)不执行已发生法律效力的行政决定、判决、裁定的;
(十)应予处罚、强制执行而不予处罚、强制执行的;
(十一)应征收的税费而不征收或者不应征收而征收的;
(十二)应当给付、发放的款物而不予给付、发放或者无故延迟给付、发放的;
(十三)应当赔偿而不予赔偿的;
(十四)其他应当作为而不作为的。
第十三条 执法机关和执法人员应当遵守法定程序,不得有下列行为:
(一)超越管辖范围、法定期限的;
(二)越权、滥用职权执法的;
(三)违法干涉下级执法机关的执法活动的;
(四)违反回避规定的;
(五)违法向有关单位和个人收集、调取证据的。
第十四条 执法机关和执法人员在执法过程中应当维护公民、法人或者其他组织的合法权益,不得有下列行为:
(一)私自受理,违法立案的;
(二)违法决定实施拘传、拘留、逮捕、取保候审、监视居住、劳动教养或者以其他方式限制公民人身自由的;
(三)超期羁押、非法拘禁或者以其他方式非法剥夺公民人身自由的;
(四)违法决定保外就医、减刑、假释的;
(五)殴打、体罚或者变相体罚相对人以及唆使他人殴打、体罚或者变相体罚相对人的;
(六)侮辱人格或者变相侮辱人格的;
(七)违法使用武器、警械的;
(八)违法搜查他人的身体、物品、住所或者场所的;
(九)刑讯逼供或者非法传讯他人的;
(十)违法对财产采取解除或者查封、扣押、冻结、收缴等措施的;
(十一)违法实施警告、罚款、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的;
(十二)违反国家规定征收财物、集资,摊派费用、劳务或者违法要求公民、法人或者其他组织履行义务的;
(十三)索要、收受、侵占和违法使用当事人及其他有关人员财物的;
(十四)对公民、法人或者其他组织刁难、敲诈勒索或者对抵制、检举、控告其违法行为的当事人打击报复的;
(十五)违法干涉、限制律师行使诉讼权利的;
(十六)违法变更或者废止承包经营合同的;
(十七)侵犯企业合法经营自主权的;
(十八)其他侵犯公民、法人和其他组织合法权益的;
第十五条 执法机关作出的处理决定、判决、裁定,应当做到事实清楚,证据确实充分,程序合法,不得有失公正。
第十六条 执法机关在执行工作中,不得有下列行为:
(一)违法执行第三人或者案外人财产的;
(二)重复查封、扣押、冻结当事人财产的;
(三)严重超标的查封、冻结、扣押、变卖当事人财产的;
(四)鉴定、评估、变卖被执行财产时,指使有关部门压低或者抬高价格的;
(五)违法实施暂缓执行、中止执行、终结执行的。
第十七条 执法人员在执法过程中,不得有下列行为:
(一)涂改、隐匿、伪造、偷换、故意毁损有关记录或者证据的;
(二)出具虚假检验、鉴定、勘验、评估结论和其他证明文件的;
(三)妨碍作证或者指使、支持、授意他人作伪证,以及以欺骗、威胁、利诱方式收集证据的;
(四)在刑事诉讼案件中,故意遗漏犯罪嫌疑人、被告人或者重要犯罪事实的;
(五)在报告案情时,故意隐瞒主要证据、重要情节或者提供虚假材料的;
(六)故意违背事实和法律、法规,作出错误裁判和处理决定的;
(七)向案件当事人及其亲友或者有关人员通风报信、泄露秘密的;
(八)包庇、私放犯罪嫌疑人或者罪犯的;
(九)其他徇私枉法的;
第十八条 执法机关应当严格执行国家有关罚没收入的规定,实行罚缴分离、收支分离,不得有下列行为:
(一)对执法人员规定罚没收入指标的;
(二)将罚没收入与执法机关或者执法人员的经济利益挂钩的;
(三)将法定职责以各种形式转化为有偿服务的;
(四)挪用、截留、私分或者变相私分罚没收入的。
赃款赃物的移交和处理,严格按国家有关规定执行。

第四章 责任追究
第十九条 在执法活动中,执法人员故意违法执法或者因过失违法执法造成严重后果的,按下列规定确定责任人:
(一)因承办人的故意或者过失造成认定事实和适用法律、法规错误,或者违反法定程序而发生案件处理错误的,由承办人承担责任。
(二)评估人、检验人、勘验人、鉴定人违法执法作出错误结论的,由评估人、检验人、勘验人、鉴定人承担责任;
(三)因审核人、复核人、复议人、批准人更改或者授意他人更改事实、证据、定性和承办人的意见而造成案件处理错误的,由审核人、复核人、复议人、批准人承担责任;
(四)审核人、批准人或者批准机关纠正承办人或者承办机关的违法执法行为,或者未发现证据材料中的错误造成错误的,由承办人或者承办机关负责人,审核人、批准人或者批准机关负责人分别承担相应责任;
(五)执法机关负责人指使或者授意承办机构、承办人违法执法的,由该负责人承担主要责任,承办机构负责人和承办人承担相应责任;
(六)对应当提请行政办公会、审判委员会、检察委员会等集体研究决定的重大、疑难、复杂案件而不提请研究,造成违法执法的,由承办机构负责人、承办人或者有关负责人承担责任;
(七)行政办公会、检察委员会研究决定造成违法执法的,由其主要负责人承担主要责任,支持错误决定的人员承担相应责任;审判委员会研究决定造成违法执法的,由导致和支持错误决定的人承担责任;
(八)上级执法机关维持下级执法机关的错误决定、判决、裁定的,由该上、下两级执法机关的有关人员分别承担责任;下级执法机关向上级执法机关请示的案件,上级执法机关批复决定错误的,由上级执法机关承担责任,但下级执法机关提供的材料、证据有误的,由下级执法机关承担责任;
(九)上级执法机关改变下级执法机关的决定、判决、裁定,造成违法执法的,由上级执法机关的有关人员承担责任;上级执法机关纠正下级执法机关的错误决定、判决、裁定的,由下级执法机关的有关人员承担责任。
第二十条 有下列情形之一,由执法机关主要负责人承担责任:
(一)实行执法责任制工作不力的;
(二)对违法执法责任人查处不力的;
(三)本机关违法执法问题突出或者多次发生重大违法执法行为的。
第二十一条 违法执法责任的追究工作实行领导负责制。执法机关应当指定具体工作机构,对违法执法行为进行调查、提出意见,由行政办公会、审判委员会、检察委员会依照法律、法规和本条例的规定确定违法执法责任及追究形式。
追究违法执法责任人,由责任人所在单位按管理权限和有关程序办理,需由人事、监察部门作出处理决定的,按照国家有关规定办理。
第二十二条 对违法执法的责任人视情节和后果,按照下列方式予以处理:
(一)责令检查;
(二)通报批评;
(三)暂停执法活动;
(四)调离执法岗位或者辞退;
(五)警告、记过、记大过、降级、撤职、开除;
(六)法律、法规规定的其他处理方式。
执法人员违法执法涉嫌犯罪的,由司法机关依法处理。
第二十三条 违法执法行为给当事人造成损失的,赔偿义务机关依照《中华人民共和国国家赔偿法》的规定予以赔偿。实行国家赔偿后,应当责令违法执法责任人承担部分或者全部赔偿费用。
责任人主动纠正违法执法行为,并积极挽回损失或者未造成公民、法人和其他组织人身或者财产损害的,可以从轻、减轻或者免予追究责任。
第二十四条 有下列情形之一,致使执法出现错误的,可以不予追究执法人员责任:
(一)因法律、法规规定不明确,适用时出现偏差的;
(二)因出现新的证据,使原认定事实和案件性质发生变化的,但故意隐瞒或者因过失遗漏证据的除外;
(三)因相对人、当事人过错造成错误裁判和处理的;
(四)因国家法律、法规修订或者政策调整而改变原裁判和原处理决定的;
(五)其他法律、法规规定可以不予追究的。
第二十五条 对违法执法责任人作出处理决定后,处理机关应当及时将处理决定书面通知本人。本人对处理决定不服的,可以依照法律和有关规定向有关机关申请复议或者提出申诉。复议和申诉期间,不停止处理决定的执行。

第五章 保障与监督
第二十六条 执法机关应当建立执法责任制、错案责任追究制、依法赔偿制(以下简称“三制”),并将建立和落实“三制”工作的情况定期向本级人民代表大会常务委员会及其有关工作委员会、人民代表大会有关专门委员会和其上级执法机关报告。
第二十七条 执法机关应当建立法律、法规责任分解制度,按照主管和协管的不同责任,将执法责任落实到相关的执法机构和人员。
第二十八条 执法机关应当建立法律、法规的宣传制度和执法人员培训制度。
第二十九条 执法机关应当建立和完善本机关、本系统的执法检查制度,及时发现并纠正违法执法行为。
第三十条 执法机关应当建立和完善举报、投诉、回访制度和执法监督员制度、执法评议制度;执法机关和执法人员应当主动接受社会监督和新闻舆论监督。
行政机关还应当建立执法层级监督制度。
第三十一条 执法机关应当建立执法公示制度,将法定的执法范围、职责、标准、原则、时限、程序及收费依据等向社会公开。法律、法规另有规定的,从其规定。
第三十二条 执法机关应当建立规范性文件备案制度,所制定的规范性文件应当按规定上报备案。
第三十三条 执法机关应当建立执法考核制度和案件质量评查制度,考核、评查的结果,应当作为对执法人员任用和奖惩的重要依据。
第三十四条 执法机关应当建立执法人员回避制度,凡与案件本身及当事人有利害关系,可能影响案件公正裁判和处理的,应当回避。
第三十五条 公民、法人或者其他组织对执法机关及执法人员的失职、违法行为,有权向有关机关控告、举报,有关机关应当认真核实和查证控告、举报内容,依照法定程序及时处理,并为控告、举报人保密。任何单位和个人不得压制、打击报复控告、举报人。
任何组织和个人不得干预、阻挠执法机关和执法人员依法履行职责。
第三十六条 市、县(市)区人民代表大会常务委员会采取下列方式,对本级执法机关执行本条例的情况实施监督:
(一)听取和审议关于实行“三制”工作的报告;
(二)依法组织开展执法检查、调查、视察和评议;
(三)对行政、审判、检察机关报送备案的规范性文件进行审查;
(四)受理申诉和意见,依法开展个案监督;
(五)依法提出质询;
(六)依法组织特定问题调查委员会进行调查;
(七)法律、法规规定的其他监督方式。
第三十七条 市、县(市)区人民代表大会常务委员会对本级执法机关实行执法责任制不力,或者有违反本条例规定的行为,根据情节可以作出如下处理:
(一)责成有关机关自行复查、纠正违法执法行为;
(二)责成有关机关自行修改或者撤销不适当的规范性文件;
(三)提出意见或者发出《法律监督书》;
(四)根据质询、审查、调查或者审议情况,作出相应的决定、决议;
(五)依法撤销任命的国家机关工作人员的职务,或者建议人民代表大会罢免其选举的国家机关工作人员的职务;
(六)法律、法规规定的其他处理方式。
执法机关在收到人民代表大会常务委员会就违反本条例规定的行为提出的意见或者《法律监督书》后,应当在两个月内,将纠正的情况连同处理结果向人民代表大会常务委员会报告。
执法机关对违法执法责任人的处理结果,应当向同级人民代表大会常务委员会和上级执法机关报告。
第三十八条 上级行政机关对下级行政机关的违法行为、不适当的规范性文件及作出的错误的具体行政行为,有权责成其改变或者撤销。
第三十九条 检察机关依法对侦查、审判活动和监狱、劳动教养管理所、看守所的管理活动实施监督,依法查处执法人员的职务犯罪案件。行政监察、审计机关依照法定职责和权限,对行政执法活动实施监督。

第六章 附则
第四十条 市人民政府、市中级人民法院、市人民检察院根据本条例制定实施办法。
第四十一条 依法接受委托的组织中的执法人员,以及涉及执法活动的鉴定人员、记录人员等违法执法的,参照本条例追究其责任。
第四十二条 本条例自公布之日起施行。


(2000年12月1日云南省第九届人民代表大会常务委员会第十九次会议通过)


云南省第九届人民代表大会常务委员会第十九次会议,审议了《昆明市执法责任制条例》,同意省人大常委会法制工作委员会的审查报告,决定批准这个条例,由昆明市人民代表大会常务委员会公布施行。


2000年12月1日
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标准-一把锋利的双刃剑

傅钢
(上海大学知识产权学院,上海嘉定,201800)


一 现象
2001年初,我国信息产业部和美国高通公司谈判,关于在中国生产该公司倡导的CDMA标准的手机,美国高通公司的专利许可使用费开价是每部手机360.80元人民币,按照中国三年可以生产这样手机2800万部计算,就要付出104亿人民币的专利费。韩国的数字电视采用美国的ATSC标准,按该标准提供的方案设计电视机接收机集成电路芯片,即使设计和生产的工作由自己完成,每一套也要向美国交纳30-40美金的技术专利费,因为标准中的技术方案是专利技术。如果中国也全套采用外国的数字电视技术标准,按中国市场3亿台数字电视计算,我们要向人家交纳1000亿人民币的技术转让费!①而反观另一方美国高通公司,由于在CDMA移动通信领域拥有国际标准,而他们的国际标准后面是1400多项专利,因此,对于高通公司来说,产品的收益已退居其次,而专利收益使这家公司在CDMA领域的市场份额如日中天。IBM在美国拥有17500项有效专利,在全世界范围内拥有32000项有效专利,在其技术标准的旗帜下,每年仅专利许可费就有15亿美元的收入。2001年年初,世界最大的计算机硬件公司IBM同意采用世界最大的软件企业微软公司设计的电子商务标准②,从而解决了长期以来两家企业间的电子商务标准争端。IBM和微软此番握手言和,其实是双赢的策略,就是希望由双方主导的电子商务标准迅速占领市场,避免其它竞争对手染指。两家公司的专利技术也同时变成了标准技术,在其他公司接收统一规范的同时,也必须接收支付许可使用费的义务。
从上述事实中我们可以看出:在WTO的框架下,关税壁垒日渐削弱,但技术壁垒与知识产权壁垒却强化。许多大的跨国公司抛弃了传统的牟利方式,利用现有的法律框架,另辟蹊径,在走一条“技术专利化、专利标准化、标准垄断化”的道路,以期获得最大化的利润。在此背景下,众多踌躇满志意欲有所作为的中国企业,尤其是那些正在走向世界市场的企业,即将或正在经历一场前所未有的技术壁垒与知识产权风暴的双重洗礼。知识经济的进步使知识产权成为现代化市场的高级“准入证”。当今社会,谁掌握了技术标准,谁就掌握了游戏规则的主动权,国际上的有实力的大公司,不但是国际标准的制定者,而且他们总是把实现这种标准的最佳路径注册为专利,使得大家在用这个标准的同时,就不得不用他的专利。面对这些,我国所拥有的劳动力优势在竞争的天平上就显得不那么重要了。难怪有人感言:“入世后,关税的壁垒降下来了,知识产权的壁垒又高高树起来了,不具备技术优势的我国企业在国际市场上竞争更难了。”正因如此,最高人民法院民三庭振聋发聩地指出:“要密切注意知识产权领域里的国际斗争,发达国家凭借其在知识产权方面的优势,企图垄断并不断扩大其在科技和经济方面的利益,使发展中国家永远处于弱势地位。对此,我们应有清醒的认识。”③而对于技术实力较弱,刚刚加入WTO的我国而言,标准问题已经成为横亘在我们面前的一座座大山,对我国的外贸及科技发展构成了巨大的障碍,因此弄清它的庐山真面目,寻找因应之策就是我们的当务之急了。
二、标准的涵义及其作用
从宏观上看, 技术标准就是其实质就是对一个或几个生产技术设立的必须要符合要求的门坎以及能达到此标准的实施技术。它包涵有两层含义:(1) 对技术要达到的水平划了一道线,只要不达到此线的就是不合格的生产技术;(2) 技术标准中的技术是完备的,谁如果达不到生产的技术标准,可以向标准体系寻求技术的许可,从而获得相应的达标的生产技术。④
由于标准不统一所带来的不便,可能许多人都深有体会。比如在日本购买的手机虽然便宜,却无法在中国使用;许多从国外购进的车,由于驾驶座在右边,而不得不进行复杂的改装;甚至还有为了出口国外的厂商,为了适应当地的标准,不得不斥巨资更新整条生产线。从宏观上讲,标准的出现可以简化一些问题,节约资金,提高生产率,并促进国际贸易。在现代化国际贸易中,标准化推动了统一国际市场的形成,协调了各个国家由于标准不统一所产生的种种矛盾和纷争,保护了相关各方的利益,其所起的巨大作用不言而喻。WTO乌拉圭回合谈判达成了《贸易技术壁垒协议》(简称《TBT协议》),对标准问题进行了非常详细的规定,在国际贸易中起着非常重要的作用。
三、标准与知识产权的关系及其作用的巨大转变
标准是把双刃剑,一方面它可以减少国际贸易中由于标准不统一而存在的障碍,另一方面如果它被跨国公司掌握,将其与专利技术相结合,就会成为跨国公司进行战略圈地运动的强有力的武器。这时标准的作用就有了巨大的转变,它既能促进世界贸易又能制造贸易壁垒。
标准的实质和核心就是技术体系中对于技术的知识产权,由于知识产权有其地域性和排它性,一旦这种标准得到一定的普及,会形成一定形式的垄断, 尤其在市场准入方面,它会排斥不符合此标准的产品,只将符合自己标准的产品奉为正宗的嫡传,从而达到排斥异己的目的。这也就是技术标准同知识产权关系的关键所在。跨国公司已经不满足与各项专利技术给他们带来的利益,他们需要一种能综合知识产权专有性,地域性等知识产权策略,一种更加集权和集中的方法来实现自己目的, 技术标准正好就是适应这种需要而得以完善的。技术标准更直接的作用体现在为竞争服务,倡导一种新理念的技术领域和技术许可贸易的游戏规则。技术标准与专利的捆绑,是今天世界技术标准发展的重要趋势。
现在国际上出现了一种新的理念,即三流企业卖苦力,二流企业卖产品,一流企业卖专利,超一流企业卖标准。目前,许多发达国家、跨国公司和产业联盟都力求将自己的专利技术变为标准,以获取最大的经济利益。如果说,一个单项的专利技术只影响一个企业的利益,那么,当这项专利上升为国际标准的时候,它就能影响一个行业,它所带来的利益就直接体现为国家的利益,可以这样说,标准是国家主权在经济领域中的延伸,是国家实施非关税贸易壁垒的重要手段,标准化已经成为专利技术追求的最高体现形式。所谓“技术壁垒”是以技术为支撑,由商品进口国在实施贸易进口管制时,通过颁布法律、法令、条例、规定、建立技术标准、认证制度,卫生检验检疫制度、检验程序以及包装、规格和标签标准等,提高对进口产品的技术要求,增加进口难度,以达到保障国家安全、保护消费者利益和保持国际收支平衡的目的。目前发达国家的技术壁垒不断强化,自80年代以来,美、英、德等发达国家采用国际标准已达80%以上,日本制定的国内标准中有90%采用了国际标准。美国现有55种认证体系,日本有25种认证体系,欧共体内部已有9种统一认证体系。在国际贸易中,技术壁垒已占非关税壁垒的30%以上,因技术壁垒引起的国际贸易磨擦也越来越多。相比之下,我国技术法规与标准不健全,明显滞后于发达国家。如我国至今尚未形成统一的认证体系,一种产品有几个主管部门的技术标准。
回首科技发展史,每一次技术的革新、换代都带动了一大批新兴企业的崛起,给社会经济的进步注入了新的活力。没有跟上发展步伐进行产品结构调整的老企业将被淘汰出局;而一旦抓住机会、迎头赶上,就会异军突起。可以说每一次技术、设备的换代都是本行业内一次重新洗牌、重新布局的时机。对于国际大公司来说,可以说他们现在对标准的关注,已远远大于对产品的关注,因为现在的每一项国际标准都包含了众多的技术专利,而对于发达国家来说,只要一项国际标准中包含某一国家或某一公司的专利,该国或该公司就可以共享标准技术成果。因此,一些跨国公司,为了获得最大经济利益,已有计划地逐步实施他们的专利战略,一些发达国家也将专利战略上升为国家发展战略的重要内容,把专利战略与国家经济发展有机结合起来。
通过上述论证,我们可以看出标准已经成为一种战略,一种潮流,一种强有力的竞争武器。因此,我们无可回避,我们只能参与其中,追求自身利益的最大化。
五、标准战略的一般运作模式
标准的形成一般有两种形式:一是由政府部门或国际性组织在权衡和折衷的基础上加以制订,即所谓"法定标准"。然而,随着技术变革速度的加快,这种简便的技术开发方式却往往处于滞后或缺位状态,因此,常常出现"事实标准"形成方式。如由用户自主选择或由行业中的一家占主导地位的企业开发并倡导推行。而近年来,企业纷纷选择标准联盟这一"事实标准"的形成方式,比如微软在视窗领域的市场占有率已达90%以上,已经形成事实标准,许多后发软件若不能与之兼容只能是死路一条。⑤  
现代技术标准的全球技术许可战略是一个知识产权战略的系统工程,知识产权的管理和规划工作在建立标准之前就先行介入了。现代技术标准的全球技术许可战略沿用了"技术专利化-专利标准化-标准许可化"这一思路。这一思路贯穿与全球技术许可战略的始终。在建立标准的初期,知识产权战略管理体现的是申请专利,而且是国际专利申请,专利技术是技术标准实施许可战略的基础,而技术标准的公布,往往又会造成资料公开,使得一些技术不再符合专利法上"新颖性"的有关规定,从而丧失获得专利的可能,这就使标准的对外许可能力大打折扣,所以在技术标准公开之前应当首先申请专利。然后,将这些专利技术溶入到标准中,在建立标准的同时就要构建此标准体系的专利许可框架,最后才是全球的专利技术许可实施。在每一个阶段,由于标准范围和实施对象的不同,又会有不同的操作,因此又体现出以专利战略为核心的多种知识产权战略的组合。⑥
随着科技的飞速发展,技术的复杂性越来越高,产品的集约化程度越来越高,单靠一己之力独立进行研发,技术标准是很难建立起来的。 技术标准的建立, 本身是对组织能力的一次考验, 本身也是一次集约化经营, 甚至可以说是一场知识产权的“经纪".技术标准的倡导者本身可以是一个该技术领域的一无所有者, 也可以是技术领域几个核心技术的所有者, 他通过可行性规划, 知道一旦技术标准建立以后的巨大效益, 当然在组建技术标准时, 也一定要将这个巨大效益宣传出来, 这个巨大效益就是通过技术标准的设立, 使得技术标准体系能够对外进行统一的全套的技术许可, 从而使得一项产业得到发展, 伴随而来的就是年年增加的回收回来的技术标准的技术许可使用费. 这里的关键就是技术标准体系作为一个集团的优势, 可以实施一揽子的全套的对外技术许可, 这显然比各生产商去逐个同技术所有人谈判要便利的多, 因而生产商愿意从技术标准体系获得技术许可, 此为“开源"; 同时,由于各个向标准体系许可的各知识产权权利人理解到将来的效益, 他们也愿意在更合理的价位上向技术标准体系实施许可, 并委托技术标准体系行使其知识产权, 此为"节流。.通过以上开源节流的程序运转, "双赢"的效果得以实现。
标准体系中的知识产权问题,主要就是专利权的问题,因而如何挑选出标准体系需要的专利,如何去获得专利许可,专利许可给标准体系后如何管理,标准体系如何实现标准的对外许可等等各项工作就是标准化工作的关键了。
首先要对标准体系所需的“必要专利”进行认定。所谓"必要专利"(Essential Patent),是指经技术标准体系认定是该技术标准体系所必不可少的一项技术,而又因为该技术是一项专利技术而被专利权人所独占。必要专利的必要性,已经成为技术许可,尤其是标准的技术许可反垄断审查的重要一环。对于标准来讲,必要专利的必要性主要体现为两点:一是其技术的必不可少性使得没有其他的非专利技术可以来代替它。二是此专利技术必须与标准针对的产品或方法有直接的联系。只有是被确定为必要专利的技术,才可以在技术标准中被列入技术方案。⑦
要获取"必要专利", 就必须有一个技术标准体系向专利权人申请获得许可的过程.在标准体系争取获得"必要专利"的许可过程中,自然也有遭受到被拒绝的情况,对于这种情况,标准建立者一般都进行以下的几项工作:
(1) 经过技术小组的再评估,看此必要专利是否是标准体系所必需的;
(2) 如还认为是“必要的”,那么通过技术研究开发以绕开这项专利技术,如以上两对策均不能达到效果,就需要采取申请“强制许可”等其他非常手段了。
伴随技术的进步,对于一个产品的技术集成度也越来越高,使得某一公司完全垄断一项产品全部制造技术的可能性越来越低,更多的现实是几个大公司共同拥有制造一项产品的核心技术。为了能生产出合格的产品,就需要这几个公司之间的技术交叉许可,随着公司的增加,核心技术的增加,公司间的双边交叉许可就会体现出效率低下的弊端,就需要这几个拥有核心技术的公司将自己的专利技术共同“贡献”出来,进行一种“专利联营”(Patent Pool),于是出现了技术标准和“专利联营”的模式。专利技术本身有公开的特点,获得授权的专利,都已经以专利文献的形式向社会公布,任何人都可以看到,但未经专利权人的授权是不能实施该技术的。技术标准正是充分利用了这一点,将有关的专利技术像专利文献一样在技术标准的技术方案中予以公布,同时声明权利人愿意在合理的条件下向任何有兴趣的人实施该专利技术许可,在专利技术的管理上,甚至可以设立专门的管理机构,实施专利技术的“打包”许可,一次许可几百个甚至上千个专利,这就是专利联营,这在现代技术标准中非常普遍。比如美国Apple公司,同Compaq, Matsushita, Philips, Sony Corp.和Toshiba六家公司在1999年建立一个“防火墙接口”的技术标准(标准的编号IEEE1394),其建立的专利联营中核心技术专利就有1394个。⑧有了一个个的必要专利,如何进行管理等工作的要求,就使"必要专利集合体"出现。所谓"必要专利集合体",在欧盟的DVB标准中称为"必要专利联营"(Essential Patents Pool),在3G Patent Platform中称为"必要专利平台"(Essential Patent Platform),在MPEG-2标准中,叫"必要专利文件夹"(Essential Patent Portfolio),它是指将必要专利集中起来的集合,它的作用,除了体现在技术管理的方面以外,还是一个衡量标准体系的技术含量和标准体系技术水平的标志。
六、我国企业如何应对标准之争
随着我国加入世贸组织,我国企业必将更广泛地融入国际竞争的大环境。如前所述,在竞争日趋激烈的今天,技术创新的意义越来越大。谁拥有了专利,掌握了标准就拥有了最大的王牌,从而在竞争中赢得主动。种种迹象表明,依靠技术创新,在更高层次上打破核心技术被跨国公司所垄断的局面,成为中国企业振兴的关键。我们必须对之给以充分重视,加大要素投入,尽快突破这一瓶颈。标准化是国际贸易一个出色的推动器,为了争夺市场,推动出口,究竟是采用出口国标准、进口国标准、国际标准或其它形式,不要拘泥于一种形式,应结合市场调查,研究什么样的质量标准才能进入对方市场,要认真研究特定市场的常用标准和特定商品的常用标准。在国际贸易中,各种标准体系的竞争十分激烈。充分利用标准的手段,冲破贸易的技术壁垒,当前有四个方面工作需做:
1、我国标准要全面向国际技术准则靠拢。?
长期以来,我国的技术标准体系比较落后,许多“国家标准”、“部级标准”与国际标准有相当大的差距,有的甚至有二十几年之巨。这种较低的标准使我国企业长期在较低的水平上生产竞争,质量低下,以至于到国际市场上就寸步难行。今后几年里,对于那些与国际标准尚存较大差距的企业,要努力提高企业技术标准的水平,"高标准,严要求"地向国际标准靠拢,改变产品档次低、质量差的状况。从国家的层次,要加快技术标准体系的建设,以往的经验告诉我们,不论是作为合理的贸易技术措施,还是作为抬高门槛的贸易保护主义壁垒的技术措施,有一点是无疑的,国家技术标准体系的建立,它是维护国家利益和基本安全的重要手段。
2、在继续采用国际标准的同时,组织更多的标准化专家参与国际标准的制定工作,把我国的一些意见和要求,充分反映到国际标准中去,为我国产品顺利进入国际市场创造条件。
从长远看,我们不能满足于被动地采用国际标准。国际标准化组织ISO有186个技术委员会(TC)600个分技术委员会(SC),我国只承担了一个TC和五个SC,主要是受语言障碍和经费等因素的制约。我们要积极创造条件,设法冲破西欧、美国、日本等发达国家把持国际标准制定的垄断局面,提高我国标准在国际舞台上的地位,使我国更多的提案为国际标准采纳。当前,应注意以下几个方面:
①选择那些国内有相当工作基础,比较成熟,而国际标准尚不完善的标准项目;
②选择那些国内有相当工作基础,比较成熟,而国标标准尚处于起步阶段或尚未开展的标准项目;
③密切注意国际标准的发展动向,特别是属于某些高、新技术领域,国内外差距不大的项目;?
④选择那些我国资源占优势或带有我国特色的标准化项目。⑨
3、鼓励有条件的企业积极参加国际标准的制定活动,跟踪国际标准制定的全过程,参加到标准的制定中来。
如果企业或企业集团的某项标准为世所公认,不仅本企业的生产轻车熟路,而且在贸易上也将先声夺人。应让越来越多的企业面向市场,充分运用标准化手段促进产品的竞争,这也是我国标准化改革的一个重要方向,或者说是战略问题。?
针对目前我国研发力量薄弱的现实,如不形成研发联盟,单打独斗,很难承受高额的研发费用。因此在国内有序竞争的同时,我国企业更应结成营销联盟、服务联盟、技术联盟、创新联盟,分摊高额开发成本和高风险,互相取长补短,做强做大,抗击外国跨国公司的咄咄攻势,在世界市场上赢得主动。
面对专利标准化、标准垄断化的趋势,面对强大的跨国公司,我国各行业的企业应当结成标准联盟,共同确立产业标准,一方面分散标准化的风险,以避免一旦在产业标准竞争中失败,而导致自己的技术与随后产生的技术标准不相容;另一方面多家企业联合开发技术标准,组成一个标准联盟易于达到较大规模的用户基础或“安装基地”,从而提高标准化成功的可能性。我国企业组建标准联盟可采用三种方式:
其一是积极加入国外大公司发起的标准联盟,尤其是技术和标准共同开发的联盟。这不仅可保证我国企业自己开发的技术与随后产生的国际标准相容,而且也有利于我国企业学习国外的先进技术和成熟的商业运作模式。
其二是国内的行业中几家领导企业共同组建标准联盟,围绕核心技术进行联合投资、合作开发,充分利用我国丰富的市场资源,积累大规模的“安装基地”,推动标准化的形成。这不仅有利于改善我国企业的竞争结构,也有利于阻止国外大公司进入中国市场。
其三是与台湾地区在高技术领域紧密合作,建立面向全体华人世界的技术标准,利用台湾在IC、软件等领域的先进技术和市场占有率,结合大陆日益增长的影响力,将该标准推向全世界。如果同源同种的两岸可以抛弃意识形态的差距,建立一个统一的“大中华”自由市场与诸多共同标准,那将给炎黄子孙带来诸多福祉。 ⑩
4、是充分利用标准的协调功能,针对由于标准差异引起的贸易技术壁垒,开展双边的标准协调工作。??
《TBT协议》要求各成员应该确保各种技术法规和标准,以及证明符合技术法规和标准的评定程序不会给国际贸易造成不必要的障碍,发达国家成员应该对发展中国家提供技术方面的帮助。该协议还对监督机构的设置和争端解决等问题作了规定。我国应建立专门机构,培养专门人才利用现有的争端解决机制对这一问题进行积极的应对。


①见2001年1月信息产业部科技司徐顺成司长在全国信息技术标准化技术委员会工作座谈会上的讲话

第八届全国人民代表大会第三次会议关于1994年国民经济和社会发展计划执行情况与1995年国民经济和社会发展计划的决议

全国人民代表大会常务委员会


第八届全国人民代表大会第三次会议关于1994年国民经济和社会发展计划执行情况与1995年国民经济和社会发展计划的决议


(1995年3月18日第八届全国人民代表大会第三次会议通过)

第八届全国人民代表大会第三次会议经过审议并根据全国人民代表大会财政经济委员会的审查报告,决定批准国务院提出的1995年国民经济和社会发展计划,批准国家计划委员会主任陈锦华代表国务院所作的《关于1994年国民经济和社会发展计划执行情况与1995年国民经济和社会发展计划草案的报告》。
会议同意全国人民代表大会财政经济委员会在审查报告中对完成1995年计划提出的各项建议。会议要求各级政府从国民经济全局出发,维护国家整体利益,在经济发展中处理好改革、发展和稳定的关系,把注意力集中到优化结构、加强管理、提高质量和增进效益上来。在计划执行中,要切实实行适度从紧的财政、货币政策,严格控制固定资产投资规模和消费基金的过快增长,努力增加财政收入,严格按预算控制支出,控制贷款规模和货币发行量,确保物价上涨幅度比去年有明显回落,力争不突破计划调控目标。真正把加强农业放在经济工作的首位,充分调动农民的生产积极性。要深化国有企业改革,千方百计提高效益,减少亏损。要进一步做好社会发展工作,促进经济和社会协调发展。要关心群众生活,使人民实际生活水平继续有所提高。各级领导干部要统一思想,同心同德,艰苦奋斗,勤俭节约,动员和依靠群众,为全面完成1995年国民经济和社会发展计划而努力。