论根本违约与合同解除的关系/王利明
作者:法律资料网 时间:2024-05-11 20:26:36 浏览:8960
来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
论根本违约与合同解除的关系
2000年11月24日 14:07 王利明
根本违约将合同后果与合同目的实现结合起来，以此作为确定违约严重性的依据，从而为确定解除合同的要件，限定法定解除权的行使奠定了基础。在一方违约以后通过根本违约制度限制法定解除权的行使，对于鼓励交易、维护市场的秩序和安全具有重要作用。
根本违约（Fundamental breach,Substantial breach）是从英国法中产生的一种违约形态。英国法历来将合同条款分为条件和担保两类，“条件”是合同中重要的、根本性的条款，担保是合同中次要的和附属性的条款。当事人违反不同的条款，所产生的法律后果是不同的。按照英美法学者的一般看法，条件和担保的主要区别在于：违反条件将构成根本违约，受害人不仅可以诉请赔偿，而且有权要求解除合同。正如法官弗莱彻、莫尔赖在１９１０年沃利斯诉普拉特案中所指出的：“条件直接构成合同实体，置言之，它表明了合同的具体性质，因此不履行条件条款应视为实质性违约。”［（１）ａ］按照英美法学者的解释：条件“直接属于合同的要素，换句话说，就是这种义务对合同的性质是如此重要，以致于如一方不履行这种义务，另一方可以正当地认为对方根本没有履行合同。”［（２）ａ］而对于担保条款来说，只是“某种应该履行，但如不履行还不致于导致合同解除的协议。”［（３）ａ］因此，违反该条款当事人只能诉请赔偿。
根据一些英国学者的看法，早在１８５１年出现的Ellen诉Topp案件中，就已经出现了根本违约的概念，但真正确立这一制度，始于１８７５年波萨德诉斯皮尔斯（Poassard V.Spiers《1876》I.Q.B.D.410）案。本案中，一女演员与剧场约定在歌剧中担任主角，但在歌剧上演期到来时，未到达剧场，剧场经理只得找其他人担任主角并解除合同。该女演员在歌剧上演后一周方到达剧场。法院认为，该女演员违背了“条件”条款，故剧场经理有权解除合同。在１８７６年贝蒂尼诉盖伊一案中［（３）ａ］，某歌剧演员许诺为英国的某音乐会表演３个月，并约定在音乐会开始前６天就开始排练，但他实际上仅提前两天抵达伦敦，导演拒绝履约并要求解约，由此提起诉讼。法庭裁定，原告违反的仅是保证条款。因为合同的实质条款是当事人履行表演义务，而排练仅属于次要义务，因此合同并没有被解除。１９７９年的英国《货物买卖法》第６１（１）、１１（２）条对此作出了明确的区分。根据该法规定，由于担保仅仅是“一个附随于合同的主要目的”的条款，因此，违反该条款，只是使受害人享有要求赔偿损害的权利。而按照英国的一些判例，违反条件条款，则构成根本违约或重大违约，将使受害人有权解除合同。
英国法关于条件和担保条款的区分，对于美国法也产生了重大影响。尽管《统一商法典》回避了根本违约的概念，没有明确区分条件和担保条款，但美国合同法中接受了这两个概念，并认为违反了条件条款，将构成重大违约，并导致合同解除。［（１）ｂ］
由于条件和担保条款的区分直接影响到违约的补救方式，因此，法官在违约发生后应判断当事人违反的义务在性质上是属于条件还是属于担保条款，并进一步确定违约当事人所应承担的违约责任。然而，在实践中，对这两种条款作出区分常常是困难的。因为“在条款中，表面上通常并不附有对这个问题的回答，即使有，双方当事人所使用的术语也未必确切，因为他们很可能用错这些词。”［（２）ｂ］在学术上对此有各种不同的解释。一种观点认为，应从条款本身的重要性上区分哪些条款是担保条款、哪些条款是条件条款。条件条款是合同的重要的、基本的、实质性的条款，违反该条款将导致合同解除。［（３）ｂ］在某些情况下，如果法律规定当事人必须履行义务（如出卖人应负对产品质量的默示担保义务），违反该义务将构成违反“条件条款”。［（４）ｂ］第二种观点认为应根据违反义务后是否给受害人造成履行艰难（hardship）来决定哪些条款是担保条款，哪些条款是条件条款。［（５）ｂ］由于此种观点将违反条件条款并导致合同的解除的情况局限在以履行艰难的后果作为判断标准上，这就严格且不合理地限制了受害人的解除权，因此并没有被广泛采纳。由于从条款的重要性来区分条件和担保条款，在实际操作中遇到很多困难，因此英国法开始以违约后果为根据来区分不同的条款。正如阿蒂亚所指出的：“违反某些条款的后果取决于违约所产生的后果。其理由是，一方鉴于违约而取消合同的权利，实际上是据违约的严重性和后果决定的，而不是由被违背的条款的类别决定的。有些似乎对合同是非常重要的条款，可能在较小的程度上遭到破坏，且未引起严重后果，这样，也就好象没有什么理由因一方违约而赋予另一方以取消合同的权利。”［（５）ｂ］这就是说，违约违反的条款是属于条件还是保证条款，主要应取决于该违约事件是否剥夺了无辜当事人“在合同正常履行情况下本来应该得到的实质性利益”。［（６）ｂ］英国法院已确认了违反中间条款（Intormediate term）的违约形式，即一方当事人违反了兼具要件和担保性质的中间性条款时，对方能否解除合同，须视违约的性质及其严重性而定。在１９６２年英国上诉法院审理的香港弗尔海运公司诉日本川崎汽船株式会社案中，法官认为“违反适航性条款可能违反合同的根本内容，也可能仅违反合同的从属性义务”，［（７）ｂ］因而应依据违约的后果而定。
从总体上说，英美合同法在确定根本违约方面，经历了一个从以违反的条款的性质为依据到以违反合同的具体后果为依据来确认是否构成根本违约的过程。由于当前英国法中根本违约的判断主要以违约的后果来决定，因而在这方面很类似于大陆法。
在德国法中，并没有根本违约的概念，但是，在决定债权人是否有权解除合同时，法律规定应以违约的后果来决定。根据《德国民法典》第３２５条，“在一部分不能给付而契约的一部分履行对他方无利益时，他方得以全部债务的不履行，按第２８０条第２项规定的比例，请求赔偿损害或解除全部契约。”第３２６条规定“因迟延致契约的履行于对方无利益时，对方不需指定期限即享有第１项规定的权利。”可见，违约后“合同的履行对于对方无利益”是决定是否可以解除的标准，这里所谓“无利益”是指因违约使债权人已不能获得订立合同所期望得到的利益，这就表明违约造成的后果是重大的。可见，德国法的规定与英美法中的“根本违约”概念是极为相似的。
《联合国国际债物销售合同公约》（简称《公约》）第２５条规定“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”这个规定区分了根本违约与非根本违约，根据《公约》的规定来看，《公约》实际上只是根据违约的后果决定根本违约的问题，而不是根据违约人违反合同的条款性质来决定这一问题的。可见《公约》的规定实际上吸收了两大法系的经验。
按照《公约》的规定，构成根本违约必须符合以下条件：第一，违约的后果使受害人蒙受损害，“以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西”。此处所称“实际上”的含义，按照许多学者的解释，包含“实质地”、“严重地”、“主要地”的含义。［（１）ｃ］因此表明了一种违约后果的严重性。所谓“有权期望得到的东西”实际上是指期待利益，即如果合同得到正确履行时，当事人所应具有的地位或应得到的利益，这是当事人订立合同的目的和宗旨。在国际货物买卖中，它既可以是转售该批货物所能带来的利润，也可以是使用该批货物所能得到的利润，但必须是合同履行后，受害人应该或可以得到的利益。所谓“以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西”，乃是违约行为和使另一方蒙受重大损失之间的因果关系，换言之，受害人丧失期待利益乃是违约人的违约行为的结果。第二，违约方预知，而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下也预知会发生根本违约的结果。这就是说，如果一个违约人或一个合理人在此情况下不能预见到违约行为的严重后果，便不构成根本违约，并对不能预见的严重后果不负责任，在这里，《公约》为贯彻过错责任原则，采用了主客观标准来确定违约人的故意问题。主观标准是指“违约方并不预知”，他主观上不知道他的违约行为会造成如此严重的后果，表明他并未有故意或恶意。例如违约方并不知在规定时间不交货可能会使买受人生产停顿，而以为这批货物迟延数天对买受人是无关紧要的，这样，违约人的违约行为虽已造成严重后果，但他主观上不具有恶意。其次是客观标准，即一个合理人（同等资格、通情达理的人）处于相同情况下也没有理由预知。如果一个合理人在此情况下能够预见，则违约人是有恶意的。应当指出，在这两种标准中，客观标准的意义更为重大，因为此种标准在判断违约当事人能否预见方面更为简便易行。一般来说，违约人或一个合理人能否预见，应由违约人举证证明，［（１）ｄ］就是说，违约人要证明其违约不构成根本违约，不但要证明他自己对造成这种后果不能预见，同时还要证明一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下也不能预见，从而才不构成根本违约。至于违约人应在何时预见其违约后果，公约并没有作出规定。根据《公约》第７４条损害赔偿额的规定，即“这种损害赔偿额不得超违反合同一方在订立合同时，依照他当时已知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预料到或理应预料到的可能损失”，可以推断出违约人预见其违约后果的时间应是订立合同之时，但亦有学者认为《公约》并没有明确规定预知的时间，因此应预见的时间“可能包含从订约时至违约时的一段时间”。［（２）ｄ］
由于《公约》规定必须具备两个条件才构成根本违约，这就严格限定了根本违约的构成。因为根本违约从法律上说等同于不履约，［（３）ｄ］《公约》又严格规定了根本违约的构成，这与《公约》第４９条、第６４条的规定是相矛盾的，对根本违约规定严格的构成要件，有时会限制非违约方的权利。例如，违约人对结果的预知程度在不同的案件中是不同的，倘若违约人对结果的预知很少，甚至根本没有预知，而违约的结果实际上造成重大损害，在此情况下，因为违约方的行为不构成根本违约，则非违约方仍必须受已被严重违反的合同的拘束，尽管合同的履行对他已经没有意义，也不能解除合同、这显然不妥。所以在此情况下，仅允许非违约方获得损害赔偿，实际履行等救济是不合理的。至于违约人能否预见，那是一个过错程度问题，不应影响到解除权的实际行使。所以《公约》规定的双重要件，不如德国法仅以违约的后果为标准以及美国《统一商法典》仅根据具体违约程度来确定是否可解除合同，更有利于保护债权人。
我国《涉外经济合同法》第２９条规定：“一方违反合同，以致严重影响订立合同所期望的经济利益”，“在合同约定的期限没有履行合同，在被允许推尺履行的合理期限内仍未履行”，另一方则可解除合同。与《公约》的规定相比，具有如下几点区别：第一，它对根本违约的判定标准不如《公约》那么严格，没有使用预见性理论来限定根本违约的构成，而只是强调了违约结果的严重性可以成为认定根本违约的标准。这实际上是抛弃了主观标准，减少了因主观标准的介入而造成的在确定根本违约方面的随意性现象以及对债权人保护不利的因素。第二，在违约的严重性的判定上，我国法律没有采纳《公约》所规定的一些标准，如没有使用“实际上”剥夺另一方根据合同规定有权期待得到的东西，而只是采用了“严重影响”的概念来强调违约结果的严重性，这就使判定根本违约的标准更为宽松。总之，我国法律的规定没有采纳《公约》对根本违约的限定，从而赋予了债权人更为广泛的解除合同的权利。
除《涉外经济合同法》的规定以外，其他的有关合同法律、法规并没有对根本违约作出规定，这是否意味着根本违约的规则仅适用于涉外经济合同而不适用国内经济合同？我们认为，从现行法律的规定来说，只能作这种理解，［（４）ｄ］但此种情况确实反映了我国合同立法的缺陷。根本违约制度作为允许和限定债权人在债务人违约的情况下解除合同的重要规则，是维护合同纪律、保护交易安全的重要措施，其适用范围应具有普遍性。在当前的司法实践中，一方在另一方仅具有轻微违约的情况下，随意解除合同、滥用解除权，使许多本来可以遵守并履行的合同被宣告废除，或使一些本来可以协商解决的纠纷进一步扩大，这些现象在很大程度上与我国缺乏完备的、普遍适用的根本违约规则是有关系的。因此，应扩大适用根本违约的规则。
那么，根本违约与合同的解除是什么关系呢？一般来说，违约造成的损害后果，乃是损害赔偿责任适用的前提，也是确定损害赔偿数额的依据，因此，违约的损害后果是与损害赔偿密切联系在一起的。然而，它与解除合同是否发生联系？一种流行的观点认为，根本违约制度突出违约后果对责任的影响，旨在于允许受害人寻求解除合同的补救方式。因为在一方违约以后，受害人仅接受损害赔偿是不公平的，如果受害人不愿继续保持合同的效力，则应允许受害人解除合同，而根本违约则旨在于确定允许合同被废除的情况、给予受害人解除合同的机会。［（１）ｅ］我们认为，这一看法是不无道理的。根本违约制度的出发点是：由于违约行为所造成的后果（包括损害后果）的严重性，使债权人订立合同的目的不能达到，这样合同的存在对债权人来说已不具有实质意义，合同即使在以后能够被遵守，债权人的目的仍不能达到，因此应允许债权人宣告合同解除，从而使其从已被严重违反的合同中解脱出来，所以，根本违约制度明确了解除合同作为一种特殊的补救方式所适用的条件。同时，由于在许多国家的合同法中，对解除合同的适用情况规定得极为分散，在各类违约形态中都可以适用解除合同，这就需要为解除合同规定统一的、明确的条件，而根本违约制度则旨在解决这一问题。
如果简单地认为根本违约与解除合同的关系仅仅是通过根本违约制度给予受害人一种解除合同的机会，则并没有准确认识两者之间的关系。我们认为，确立根本违约制度的重要意义，主要不在于使债权人在另一方违约的情况下获得解除合同的机会，而在于严格限定解除权的行使。因此，根本违约与解除合同的关系在于通过根本违约制度，严格限制一方当事人在对方违约以后，滥用解除合同的权利。
诚然，在一方违约以后，应赋予受害人解除合同的权利，但是，这并不是说，一旦违约都可以导致合同的解除。一方面，在许多情况下，合同解除对非违约方是不利的，例如，违约方交货造成迟延，但非违约方愿意接受，不愿退货；或交付的产品有瑕疵，但非违约方希望通过修补后加以利用，这就完全没有必要解除合同。假如在任何违约的情况下都要导致合同的解除，将会使非违约方被迫接受对其不利的后果。所以，如果对违约解除情况在法律上无任何限制，也并不利于保护非违约方的利益。另一方面，要求在任何违约情况下都导致合同解除，既不符合鼓励交易的目的，也不利于资源的有效利用。例如一方虽已违约，但违约当事人能够继续履行，而非违约方愿意违约方继续履行，就应当要求违约当事人继续履行，而不能强令当事人消灭合同关系。因为在此情况下只有继续履行才符合当事人的订约目的，特别是当事人双方已经履行了合同一部分内容，如要求解除合同、返还财产，将会耗费不必要的费用、造成资源浪费。从各国的立法规定来看，对于合同解除都作出了严格限制，也就是说，只有在一方违约是严重的情况下，才能导致合同的解除。我国合同法曾对违约解除作出过限制，如根据旧《经济合同法》第２７条第５项的规定“由于一方违约，使经济合同履行成为不必要”，非违约方有权解除合同，该条通过规定“使经济合同履行成为不必要”而对解除作出了限制。学者曾对“不必要”的含义作出了各种解释，如有人认为不必要是指对非违约方不需要，有人认为是指违约使非违约方受到重大损失而又无法弥补，还有人认为是指严重影响债权人所期望的经济目的。［（１）ｆ］尽管解释上看法不一，但仍然存在着必要的限制。实践证明，这种限制对于保证保障解除权人正确行使解除权具有十分重要的意义。
值得注意的是，我国现行的《经济合同法》第２６条修改了原《经济合同法》第２７条的规定，根据《经济合同法》第２６条的规定，“由于另一方在合同约定的期限内没有履行合同”，非违约方有权通知另一方解除合同。这就是说，只要债务人在合同约定的期限内没有履行合同，不管此种不履行是否造成严重后果，债权人均可以解除合同。我们认为，该条规定没有对因违约而导致的解除权的行使作出限制，实际上是允许一方在迟延履行后，另一方可自由行使解除权。我们认为这样规定是不妥当的。从解除的性质来看，合同的解除是指在合同成立以后基于一方或双方的意志使合同归于消灭，它通常是在合同不能正常履行时，当事人不得已所采取的一种作法。合同解除关涉到合同制度的严肃性，一旦合同被解除，则基于合同所发生的债权债务关系归于消灭，一方当事人想要履行合同也不可能，因此，法律对解除合同必须采取慎重态度，也就是说，对法定解除权的行使应作严格限制。如果允许当事人随意行使解除权（如在轻微违约时也可以解除合同），则合同纪律就很难维护。
尤其应看到，违约的概念是一个含义非常广泛的概念，从广义上理解，任何与法律、合同规定的义务不相符合的行为，均可以被认为是违约。然而，轻微违约常常并未使非违约方遭受重大损失，亦未动摇合同存在的基础，倘若允许债权人随意解除合同，必将消灭许多本来可以达成的交易，造成许多不必要的浪费和损失。即使在一方迟延履行以后，也并不意味着在任何情况下均可导致合同解除。在合同规定的期限内不履行，本身并不能表明违约在性质上是否严重。期限的规定可能是重要的（例如合同规定必须在中秋节前交付月饼，不如期交付则可能导致合同目的落空）也可能是不重要的，例如出卖人迟延数日交付货物，买受人并没有遭受重大损失。尤其应当看到，当事人虽在合同中未明确规定履行期限，也并不影响合同的成立和生效，由此表明期限并非在任何合同中都十分重要。如果规定迟延履行均可导致合同的解除，则必然会导致如下弊端：第一，不利于诚实信用原则的遵守和双方协作关系的维护。如甲乙双方就购买某机器设备达成协议，合同规定由甲方自提货物，在提货期到来时，甲方因各种原因难以组织足够的车辆提货，拖延五日才凑齐足够的车辆到乙方指定的地点提货。但在提货时，发现货已被他人提去。乙方提出，因甲方迟延，乙方不愿蒙受损失，遂将货物转卖给丙。在本案中，甲方迟延取货，已构成违约，但此种违约只是给乙方的仓储保管带来了不便，乙方并非无地方存放该批货物，该批货物也并非鲜活产品不能存放，因此，乙方在对方迟延数日的情况下解除合同，显然违背了诚实信用原则。第二，有可能使非违约方利用对方的轻微违约而趁机解除合同，从而妨害合同纪律。在上例中，乙方解除合同的主要原因是：该批货物的市场价格已上涨，乙方为获取更大的利润而以对方违约为借口，将货物转卖给第三人。可见，对解除权不作限制将有可能助长一些不正当行为。第三，不利于鼓励交易、促进效率的提高。从经济效率的角度来看，如果一旦迟延履行就导致合同被解除，则会消灭许多本来不应该被消灭的交易，造成社会财富的不必要的浪费，例如一方当事人交付的产品迟延数天，但丝毫不妨碍债权人的使用，而债权人仍然坚持解除合同，不仅使已经生产出来的产品得不到利用，而且会增加履行费、返还财产费等不必要的费用，从而造成财产的浪费。所以，我们认为，在法律上确有必要对解除的行使作出适当限制。
如何对一方违约时另一方所享有的解除权作出限制？我们认为，应扩大适用《涉外经济合同法》第２９条的规定，通过根本违约制度对解除权的行使作出明确限定。也就是说，只有在一方违反合同构成根本违约的情况下，另一方才有权行使解除权；如果仅构成非根本违约，则另一方无权行使解除权。正如《联合国销售合同公约》第５１条所规定的，“买方只有完全不交付货物或者不按照合同规定交付货物等于根本违约时，才可以宣告整个合同无效。”由于合同的解除涉及到各种违约形态，因而对解除权的限制也应根据各种违约形态来决定。具体来看：
１．完全不履行可导致合同的解除。完全不履行主要是指债务人拒绝履行合同规定的全部义务。在一方无正当理由完全不履行的情况下，表明了该当事人具有了完全不愿受合同约束的故意，［（１）ｇ］合同对于该当事人已形同虚设。在此情况下，另一方当事人应有权在要求其继续履行和解除合同之间作出选择。当非违约方选择了合同的解除时，则合同对双方不再有拘束力。完全不履行是一种较为严重的违约，可以直接赋予非违约方解除的权利。在采纳由法院判决合同解除的法国法中，如果债务人明确宣告他将不履行合同，那么债权人可以不需要请求法院判决就解除合同。在德国法中，债务人明确表示拒绝履行，则债权人可以不要求作出通知或给予宽限期，即可解除合同。因此，在一方完全不履行时，另一方解除合同，是完全正当的。问题在于：在一方明确表示不履行以后，另一方是否必须证明已造成严重后果时才能解除合同？从许多国家的法律规定来看，“如果有过错的当事人表述了一种明显的、不履行合同的故意，那么，没有必要伴有严重损害后果”，即可解除合同。［（２）ｇ］我们认为，无正当理由拒绝履行已表明违约当事人完全不愿受合同拘束，实际上已剥夺了受害人根据合同所应得到的利益，从而使其丧失了订立合同的目的，因此，受害人没有必要证明违约是否已造成严重的损害后果。当然，在考虑违约方拒绝履行其义务是否构成根本违约时，还要考虑到其违反合同义务的性质。一般来说，合同的目的是与合同的主要义务联系在一起的，违反主要义务将使合同目的难以达到，而单纯违反依诚实信用原则所产生的附随义务，一般不会导致合同目的丧失，［（２）ｇ］不应据此解除合同。
值得探讨的是，异种物交付是否等同于完全不履行？学者对此有不同看法，一种观点认为，交付的标的物与合同规定完全不符，则不应认为有交付，而应等同于不履行，另一方有权解除合同。另一种观点认为，异种物交付虽不符合合同规定，但毕竟存在着交付，因此不应使当事人享有解除的权利。从我国立法规定来看，在此情况下，要求买受人提出书面异议。［（１）ｈ］我们认为此种情况已表明当事人完全没有履行其基本义务，应该使另一方当事人享有解除的权利。
２．不适当履行与合同解除。不适当履行是指债务人交付的货物不符合合同规定的质量要求，即履行有瑕疵。不适当履行是否导致合同的解除，在各国立法中具有明确的限制。大陆法判例和学说大都认为必须在瑕疵是严重的情况下才可以解除合同。如果瑕疵并不严重，一般要求采取降价和修补办法予以补救，而并不宣告合同解除。如果瑕疵本身能够修理，非违约方有权要求违约方修理瑕疵。给予非违约方要求修理瑕疵的权利，实际上使他获得修补瑕疵的机会，从而避免合同被解除。［（２）ｈ］普通法也采取了类似作法。根据美国法，如果瑕疵能够修理，那么就没有必要解除合同，但非违约方有权就因修理而导致的履行迟延而要求赔偿损失。［（３）ｈ］英国法通常也要求在修理、替换后，如果货物质量达到标准，买受人应该接受货物。如果修理、替换没有达到目的，则买受人可以要求解除合同。［（４）ｈ］可见，在交付有瑕疵的情况下，首先应确定是否能采用修理、替换方式，如果能够修理、替换，则不仅能够实现当事人的订约目的，使债权人获得他们需要的物品，而且也因为避免了合同的解除，从而有利于鼓励交易。在这方面，各国立法经验大体上是相同的，即能够修理、替换的，就没有必要采用合同解除方式。我国有关立法和司法实践实际上也采用了此种方式。［（５）ｈ］根据《产品质量法》第２８条，在交付有瑕疵的情况下，应采取修理、替换、退货三种方式。其中退货是最后一种方式。表明立法者认为当事人应该首先采用前两种方法，只有在前两者无法适用时，方可采用第三种方式。
３．迟延履行与合同解除。迟延履行是否导致合同的解除，应首先取决于迟延是否严重。从各国立法来看，确定迟延是否严重应考虑时间对合同的重要性。如果时间因素对当事人的权利义务至关重要，则违反了规定的交货期限将导致合同目的不能实现，应允许合同解除。如果时间因素对合同并不重要，迟延造成的后果也不严重，则在迟延以后，不能认为迟延造成合同目的落空而解除合同。当然，在确定迟延是否严重时，还应考虑到迟延的时间长短问题、因迟延给受害人造成的实际损失等。从实际情况来看，对于迟延履行是否构成根本违约，还应区别几种情况分别处理：第一，双方在合同中确定了履行期限，规定在履行期限届满后，债权人可以不再接受履行。在此情况下，期限条款已成为了合同最重要的条款，因此，债务人一旦迟延，债权人有权解除合同。第二，如果履行期限构成了合同必要的因素，不按期履行，将会使合同目的落空，则迟延后应解除合同。例如，对于季节性很强的货物，如果迟延交货，将影响商业销售，债权人有权解除合同。第三，迟延履行以后，债权人能够证明继续履行无任何利益，也可以解除合同。如债权人证明，因为债务人迟延时间过长，市场行情发生重大变化，继续履行将使债权人蒙受重大损失，则应允许解除合同。当然，如果迟延时间很短，市场行情在履行期到来时已发生变化，买受人在按时得到货物的情况下也要遭受与迟延履行相同的后果，则不能认为迟延已造成不利益。第四，履行迟延以后，债权人给予债务人以合理的宽限期，在合理的宽限期到来时，债务人仍不履行合同，则表明债务人具有严重的过错，债权人有权解除合同。［（１）ｉ］
４．部分履行。部分履行是指合同履行数量不足。在部分履行情况下，债务人已经交付了部分货物，是否导致合同的解除？我们认为在此情况下，应限定合同的解除。一般来说仅仅是部分不履行，债务人是可以补足的。如果因部分不履行而导致解除，则对已经履行部分作出返还，也将增加许多不必要的费用。所以除非债权人能够证明部分履行将构成重大违约、导致违约目的不能实现，则一般不能解除合同。如果当事人能够证明未履行的部分对他没有利益，而已经履行部分是他所需要的，则不必采用合同解除的方式而采用合同终止的方式，就可以有效地实现其利益。当然，在决定部分不履行是否构成根本违约时，应考虑多种因素。一方面，应考虑违约部分的价值或金额与整个合同金额之间的比例。例如，出卖人应交付１０００斤苹果，仅交付５０斤，未交付部分的量很大，则应构成根本违约。如果交付不足部分极少，或者仅占全部合同金额的极少部分，不应构成根本违约。另一方面，应考虑违约部分与合同目标实现的关系。如果违约并不影响合同目标的实现（如出卖人交付的不足部分数量不大，且并未给买受人造成重大损害）不应构成根本违约，但是，如果违约直接妨碍合同目标的实现，即使违约部分价值不高，也应认为已构成根本违约。如在成套设备买卖中，某一部件或配件的缺少，可能导致整个机器设备难以运转。再如，由于合同规定的各批交货义务是相互依存的，违反某一批交货义务就不能达到当事人订立合同的目的，那么对某批交货义务的违反则构成对整个合同的根本违反。当然，如果某批货物的交付义务是相互独立的，则对某批交货义务的违反一般不构成根本违约。
2000年11月24日 14:07 王利明
根本违约将合同后果与合同目的实现结合起来，以此作为确定违约严重性的依据，从而为确定解除合同的要件，限定法定解除权的行使奠定了基础。在一方违约以后通过根本违约制度限制法定解除权的行使，对于鼓励交易、维护市场的秩序和安全具有重要作用。
根本违约（Fundamental breach,Substantial breach）是从英国法中产生的一种违约形态。英国法历来将合同条款分为条件和担保两类，“条件”是合同中重要的、根本性的条款，担保是合同中次要的和附属性的条款。当事人违反不同的条款，所产生的法律后果是不同的。按照英美法学者的一般看法，条件和担保的主要区别在于：违反条件将构成根本违约，受害人不仅可以诉请赔偿，而且有权要求解除合同。正如法官弗莱彻、莫尔赖在１９１０年沃利斯诉普拉特案中所指出的：“条件直接构成合同实体，置言之，它表明了合同的具体性质，因此不履行条件条款应视为实质性违约。”［（１）ａ］按照英美法学者的解释：条件“直接属于合同的要素，换句话说，就是这种义务对合同的性质是如此重要，以致于如一方不履行这种义务，另一方可以正当地认为对方根本没有履行合同。”［（２）ａ］而对于担保条款来说，只是“某种应该履行，但如不履行还不致于导致合同解除的协议。”［（３）ａ］因此，违反该条款当事人只能诉请赔偿。
根据一些英国学者的看法，早在１８５１年出现的Ellen诉Topp案件中，就已经出现了根本违约的概念，但真正确立这一制度，始于１８７５年波萨德诉斯皮尔斯（Poassard V.Spiers《1876》I.Q.B.D.410）案。本案中，一女演员与剧场约定在歌剧中担任主角，但在歌剧上演期到来时，未到达剧场，剧场经理只得找其他人担任主角并解除合同。该女演员在歌剧上演后一周方到达剧场。法院认为，该女演员违背了“条件”条款，故剧场经理有权解除合同。在１８７６年贝蒂尼诉盖伊一案中［（３）ａ］，某歌剧演员许诺为英国的某音乐会表演３个月，并约定在音乐会开始前６天就开始排练，但他实际上仅提前两天抵达伦敦，导演拒绝履约并要求解约，由此提起诉讼。法庭裁定，原告违反的仅是保证条款。因为合同的实质条款是当事人履行表演义务，而排练仅属于次要义务，因此合同并没有被解除。１９７９年的英国《货物买卖法》第６１（１）、１１（２）条对此作出了明确的区分。根据该法规定，由于担保仅仅是“一个附随于合同的主要目的”的条款，因此，违反该条款，只是使受害人享有要求赔偿损害的权利。而按照英国的一些判例，违反条件条款，则构成根本违约或重大违约，将使受害人有权解除合同。
英国法关于条件和担保条款的区分，对于美国法也产生了重大影响。尽管《统一商法典》回避了根本违约的概念，没有明确区分条件和担保条款，但美国合同法中接受了这两个概念，并认为违反了条件条款，将构成重大违约，并导致合同解除。［（１）ｂ］
由于条件和担保条款的区分直接影响到违约的补救方式，因此，法官在违约发生后应判断当事人违反的义务在性质上是属于条件还是属于担保条款，并进一步确定违约当事人所应承担的违约责任。然而，在实践中，对这两种条款作出区分常常是困难的。因为“在条款中，表面上通常并不附有对这个问题的回答，即使有，双方当事人所使用的术语也未必确切，因为他们很可能用错这些词。”［（２）ｂ］在学术上对此有各种不同的解释。一种观点认为，应从条款本身的重要性上区分哪些条款是担保条款、哪些条款是条件条款。条件条款是合同的重要的、基本的、实质性的条款，违反该条款将导致合同解除。［（３）ｂ］在某些情况下，如果法律规定当事人必须履行义务（如出卖人应负对产品质量的默示担保义务），违反该义务将构成违反“条件条款”。［（４）ｂ］第二种观点认为应根据违反义务后是否给受害人造成履行艰难（hardship）来决定哪些条款是担保条款，哪些条款是条件条款。［（５）ｂ］由于此种观点将违反条件条款并导致合同的解除的情况局限在以履行艰难的后果作为判断标准上，这就严格且不合理地限制了受害人的解除权，因此并没有被广泛采纳。由于从条款的重要性来区分条件和担保条款，在实际操作中遇到很多困难，因此英国法开始以违约后果为根据来区分不同的条款。正如阿蒂亚所指出的：“违反某些条款的后果取决于违约所产生的后果。其理由是，一方鉴于违约而取消合同的权利，实际上是据违约的严重性和后果决定的，而不是由被违背的条款的类别决定的。有些似乎对合同是非常重要的条款，可能在较小的程度上遭到破坏，且未引起严重后果，这样，也就好象没有什么理由因一方违约而赋予另一方以取消合同的权利。”［（５）ｂ］这就是说，违约违反的条款是属于条件还是保证条款，主要应取决于该违约事件是否剥夺了无辜当事人“在合同正常履行情况下本来应该得到的实质性利益”。［（６）ｂ］英国法院已确认了违反中间条款（Intormediate term）的违约形式，即一方当事人违反了兼具要件和担保性质的中间性条款时，对方能否解除合同，须视违约的性质及其严重性而定。在１９６２年英国上诉法院审理的香港弗尔海运公司诉日本川崎汽船株式会社案中，法官认为“违反适航性条款可能违反合同的根本内容，也可能仅违反合同的从属性义务”，［（７）ｂ］因而应依据违约的后果而定。
从总体上说，英美合同法在确定根本违约方面，经历了一个从以违反的条款的性质为依据到以违反合同的具体后果为依据来确认是否构成根本违约的过程。由于当前英国法中根本违约的判断主要以违约的后果来决定，因而在这方面很类似于大陆法。
在德国法中，并没有根本违约的概念，但是，在决定债权人是否有权解除合同时，法律规定应以违约的后果来决定。根据《德国民法典》第３２５条，“在一部分不能给付而契约的一部分履行对他方无利益时，他方得以全部债务的不履行，按第２８０条第２项规定的比例，请求赔偿损害或解除全部契约。”第３２６条规定“因迟延致契约的履行于对方无利益时，对方不需指定期限即享有第１项规定的权利。”可见，违约后“合同的履行对于对方无利益”是决定是否可以解除的标准，这里所谓“无利益”是指因违约使债权人已不能获得订立合同所期望得到的利益，这就表明违约造成的后果是重大的。可见，德国法的规定与英美法中的“根本违约”概念是极为相似的。
《联合国国际债物销售合同公约》（简称《公约》）第２５条规定“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”这个规定区分了根本违约与非根本违约，根据《公约》的规定来看，《公约》实际上只是根据违约的后果决定根本违约的问题，而不是根据违约人违反合同的条款性质来决定这一问题的。可见《公约》的规定实际上吸收了两大法系的经验。
按照《公约》的规定，构成根本违约必须符合以下条件：第一，违约的后果使受害人蒙受损害，“以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西”。此处所称“实际上”的含义，按照许多学者的解释，包含“实质地”、“严重地”、“主要地”的含义。［（１）ｃ］因此表明了一种违约后果的严重性。所谓“有权期望得到的东西”实际上是指期待利益，即如果合同得到正确履行时，当事人所应具有的地位或应得到的利益，这是当事人订立合同的目的和宗旨。在国际货物买卖中，它既可以是转售该批货物所能带来的利润，也可以是使用该批货物所能得到的利润，但必须是合同履行后，受害人应该或可以得到的利益。所谓“以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西”，乃是违约行为和使另一方蒙受重大损失之间的因果关系，换言之，受害人丧失期待利益乃是违约人的违约行为的结果。第二，违约方预知，而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下也预知会发生根本违约的结果。这就是说，如果一个违约人或一个合理人在此情况下不能预见到违约行为的严重后果，便不构成根本违约，并对不能预见的严重后果不负责任，在这里，《公约》为贯彻过错责任原则，采用了主客观标准来确定违约人的故意问题。主观标准是指“违约方并不预知”，他主观上不知道他的违约行为会造成如此严重的后果，表明他并未有故意或恶意。例如违约方并不知在规定时间不交货可能会使买受人生产停顿，而以为这批货物迟延数天对买受人是无关紧要的，这样，违约人的违约行为虽已造成严重后果，但他主观上不具有恶意。其次是客观标准，即一个合理人（同等资格、通情达理的人）处于相同情况下也没有理由预知。如果一个合理人在此情况下能够预见，则违约人是有恶意的。应当指出，在这两种标准中，客观标准的意义更为重大，因为此种标准在判断违约当事人能否预见方面更为简便易行。一般来说，违约人或一个合理人能否预见，应由违约人举证证明，［（１）ｄ］就是说，违约人要证明其违约不构成根本违约，不但要证明他自己对造成这种后果不能预见，同时还要证明一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下也不能预见，从而才不构成根本违约。至于违约人应在何时预见其违约后果，公约并没有作出规定。根据《公约》第７４条损害赔偿额的规定，即“这种损害赔偿额不得超违反合同一方在订立合同时，依照他当时已知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预料到或理应预料到的可能损失”，可以推断出违约人预见其违约后果的时间应是订立合同之时，但亦有学者认为《公约》并没有明确规定预知的时间，因此应预见的时间“可能包含从订约时至违约时的一段时间”。［（２）ｄ］
由于《公约》规定必须具备两个条件才构成根本违约，这就严格限定了根本违约的构成。因为根本违约从法律上说等同于不履约，［（３）ｄ］《公约》又严格规定了根本违约的构成，这与《公约》第４９条、第６４条的规定是相矛盾的，对根本违约规定严格的构成要件，有时会限制非违约方的权利。例如，违约人对结果的预知程度在不同的案件中是不同的，倘若违约人对结果的预知很少，甚至根本没有预知，而违约的结果实际上造成重大损害，在此情况下，因为违约方的行为不构成根本违约，则非违约方仍必须受已被严重违反的合同的拘束，尽管合同的履行对他已经没有意义，也不能解除合同、这显然不妥。所以在此情况下，仅允许非违约方获得损害赔偿，实际履行等救济是不合理的。至于违约人能否预见，那是一个过错程度问题，不应影响到解除权的实际行使。所以《公约》规定的双重要件，不如德国法仅以违约的后果为标准以及美国《统一商法典》仅根据具体违约程度来确定是否可解除合同，更有利于保护债权人。
我国《涉外经济合同法》第２９条规定：“一方违反合同，以致严重影响订立合同所期望的经济利益”，“在合同约定的期限没有履行合同，在被允许推尺履行的合理期限内仍未履行”，另一方则可解除合同。与《公约》的规定相比，具有如下几点区别：第一，它对根本违约的判定标准不如《公约》那么严格，没有使用预见性理论来限定根本违约的构成，而只是强调了违约结果的严重性可以成为认定根本违约的标准。这实际上是抛弃了主观标准，减少了因主观标准的介入而造成的在确定根本违约方面的随意性现象以及对债权人保护不利的因素。第二，在违约的严重性的判定上，我国法律没有采纳《公约》所规定的一些标准，如没有使用“实际上”剥夺另一方根据合同规定有权期待得到的东西，而只是采用了“严重影响”的概念来强调违约结果的严重性，这就使判定根本违约的标准更为宽松。总之，我国法律的规定没有采纳《公约》对根本违约的限定，从而赋予了债权人更为广泛的解除合同的权利。
除《涉外经济合同法》的规定以外，其他的有关合同法律、法规并没有对根本违约作出规定，这是否意味着根本违约的规则仅适用于涉外经济合同而不适用国内经济合同？我们认为，从现行法律的规定来说，只能作这种理解，［（４）ｄ］但此种情况确实反映了我国合同立法的缺陷。根本违约制度作为允许和限定债权人在债务人违约的情况下解除合同的重要规则，是维护合同纪律、保护交易安全的重要措施，其适用范围应具有普遍性。在当前的司法实践中，一方在另一方仅具有轻微违约的情况下，随意解除合同、滥用解除权，使许多本来可以遵守并履行的合同被宣告废除，或使一些本来可以协商解决的纠纷进一步扩大，这些现象在很大程度上与我国缺乏完备的、普遍适用的根本违约规则是有关系的。因此，应扩大适用根本违约的规则。
那么，根本违约与合同的解除是什么关系呢？一般来说，违约造成的损害后果，乃是损害赔偿责任适用的前提，也是确定损害赔偿数额的依据，因此，违约的损害后果是与损害赔偿密切联系在一起的。然而，它与解除合同是否发生联系？一种流行的观点认为，根本违约制度突出违约后果对责任的影响，旨在于允许受害人寻求解除合同的补救方式。因为在一方违约以后，受害人仅接受损害赔偿是不公平的，如果受害人不愿继续保持合同的效力，则应允许受害人解除合同，而根本违约则旨在于确定允许合同被废除的情况、给予受害人解除合同的机会。［（１）ｅ］我们认为，这一看法是不无道理的。根本违约制度的出发点是：由于违约行为所造成的后果（包括损害后果）的严重性，使债权人订立合同的目的不能达到，这样合同的存在对债权人来说已不具有实质意义，合同即使在以后能够被遵守，债权人的目的仍不能达到，因此应允许债权人宣告合同解除，从而使其从已被严重违反的合同中解脱出来，所以，根本违约制度明确了解除合同作为一种特殊的补救方式所适用的条件。同时，由于在许多国家的合同法中，对解除合同的适用情况规定得极为分散，在各类违约形态中都可以适用解除合同，这就需要为解除合同规定统一的、明确的条件，而根本违约制度则旨在解决这一问题。
如果简单地认为根本违约与解除合同的关系仅仅是通过根本违约制度给予受害人一种解除合同的机会，则并没有准确认识两者之间的关系。我们认为，确立根本违约制度的重要意义，主要不在于使债权人在另一方违约的情况下获得解除合同的机会，而在于严格限定解除权的行使。因此，根本违约与解除合同的关系在于通过根本违约制度，严格限制一方当事人在对方违约以后，滥用解除合同的权利。
诚然，在一方违约以后，应赋予受害人解除合同的权利，但是，这并不是说，一旦违约都可以导致合同的解除。一方面，在许多情况下，合同解除对非违约方是不利的，例如，违约方交货造成迟延，但非违约方愿意接受，不愿退货；或交付的产品有瑕疵，但非违约方希望通过修补后加以利用，这就完全没有必要解除合同。假如在任何违约的情况下都要导致合同的解除，将会使非违约方被迫接受对其不利的后果。所以，如果对违约解除情况在法律上无任何限制，也并不利于保护非违约方的利益。另一方面，要求在任何违约情况下都导致合同解除，既不符合鼓励交易的目的，也不利于资源的有效利用。例如一方虽已违约，但违约当事人能够继续履行，而非违约方愿意违约方继续履行，就应当要求违约当事人继续履行，而不能强令当事人消灭合同关系。因为在此情况下只有继续履行才符合当事人的订约目的，特别是当事人双方已经履行了合同一部分内容，如要求解除合同、返还财产，将会耗费不必要的费用、造成资源浪费。从各国的立法规定来看，对于合同解除都作出了严格限制，也就是说，只有在一方违约是严重的情况下，才能导致合同的解除。我国合同法曾对违约解除作出过限制，如根据旧《经济合同法》第２７条第５项的规定“由于一方违约，使经济合同履行成为不必要”，非违约方有权解除合同，该条通过规定“使经济合同履行成为不必要”而对解除作出了限制。学者曾对“不必要”的含义作出了各种解释，如有人认为不必要是指对非违约方不需要，有人认为是指违约使非违约方受到重大损失而又无法弥补，还有人认为是指严重影响债权人所期望的经济目的。［（１）ｆ］尽管解释上看法不一，但仍然存在着必要的限制。实践证明，这种限制对于保证保障解除权人正确行使解除权具有十分重要的意义。
值得注意的是，我国现行的《经济合同法》第２６条修改了原《经济合同法》第２７条的规定，根据《经济合同法》第２６条的规定，“由于另一方在合同约定的期限内没有履行合同”，非违约方有权通知另一方解除合同。这就是说，只要债务人在合同约定的期限内没有履行合同，不管此种不履行是否造成严重后果，债权人均可以解除合同。我们认为，该条规定没有对因违约而导致的解除权的行使作出限制，实际上是允许一方在迟延履行后，另一方可自由行使解除权。我们认为这样规定是不妥当的。从解除的性质来看，合同的解除是指在合同成立以后基于一方或双方的意志使合同归于消灭，它通常是在合同不能正常履行时，当事人不得已所采取的一种作法。合同解除关涉到合同制度的严肃性，一旦合同被解除，则基于合同所发生的债权债务关系归于消灭，一方当事人想要履行合同也不可能，因此，法律对解除合同必须采取慎重态度，也就是说，对法定解除权的行使应作严格限制。如果允许当事人随意行使解除权（如在轻微违约时也可以解除合同），则合同纪律就很难维护。
尤其应看到，违约的概念是一个含义非常广泛的概念，从广义上理解，任何与法律、合同规定的义务不相符合的行为，均可以被认为是违约。然而，轻微违约常常并未使非违约方遭受重大损失，亦未动摇合同存在的基础，倘若允许债权人随意解除合同，必将消灭许多本来可以达成的交易，造成许多不必要的浪费和损失。即使在一方迟延履行以后，也并不意味着在任何情况下均可导致合同解除。在合同规定的期限内不履行，本身并不能表明违约在性质上是否严重。期限的规定可能是重要的（例如合同规定必须在中秋节前交付月饼，不如期交付则可能导致合同目的落空）也可能是不重要的，例如出卖人迟延数日交付货物，买受人并没有遭受重大损失。尤其应当看到，当事人虽在合同中未明确规定履行期限，也并不影响合同的成立和生效，由此表明期限并非在任何合同中都十分重要。如果规定迟延履行均可导致合同的解除，则必然会导致如下弊端：第一，不利于诚实信用原则的遵守和双方协作关系的维护。如甲乙双方就购买某机器设备达成协议，合同规定由甲方自提货物，在提货期到来时，甲方因各种原因难以组织足够的车辆提货，拖延五日才凑齐足够的车辆到乙方指定的地点提货。但在提货时，发现货已被他人提去。乙方提出，因甲方迟延，乙方不愿蒙受损失，遂将货物转卖给丙。在本案中，甲方迟延取货，已构成违约，但此种违约只是给乙方的仓储保管带来了不便，乙方并非无地方存放该批货物，该批货物也并非鲜活产品不能存放，因此，乙方在对方迟延数日的情况下解除合同，显然违背了诚实信用原则。第二，有可能使非违约方利用对方的轻微违约而趁机解除合同，从而妨害合同纪律。在上例中，乙方解除合同的主要原因是：该批货物的市场价格已上涨，乙方为获取更大的利润而以对方违约为借口，将货物转卖给第三人。可见，对解除权不作限制将有可能助长一些不正当行为。第三，不利于鼓励交易、促进效率的提高。从经济效率的角度来看，如果一旦迟延履行就导致合同被解除，则会消灭许多本来不应该被消灭的交易，造成社会财富的不必要的浪费，例如一方当事人交付的产品迟延数天，但丝毫不妨碍债权人的使用，而债权人仍然坚持解除合同，不仅使已经生产出来的产品得不到利用，而且会增加履行费、返还财产费等不必要的费用，从而造成财产的浪费。所以，我们认为，在法律上确有必要对解除的行使作出适当限制。
如何对一方违约时另一方所享有的解除权作出限制？我们认为，应扩大适用《涉外经济合同法》第２９条的规定，通过根本违约制度对解除权的行使作出明确限定。也就是说，只有在一方违反合同构成根本违约的情况下，另一方才有权行使解除权；如果仅构成非根本违约，则另一方无权行使解除权。正如《联合国销售合同公约》第５１条所规定的，“买方只有完全不交付货物或者不按照合同规定交付货物等于根本违约时，才可以宣告整个合同无效。”由于合同的解除涉及到各种违约形态，因而对解除权的限制也应根据各种违约形态来决定。具体来看：
１．完全不履行可导致合同的解除。完全不履行主要是指债务人拒绝履行合同规定的全部义务。在一方无正当理由完全不履行的情况下，表明了该当事人具有了完全不愿受合同约束的故意，［（１）ｇ］合同对于该当事人已形同虚设。在此情况下，另一方当事人应有权在要求其继续履行和解除合同之间作出选择。当非违约方选择了合同的解除时，则合同对双方不再有拘束力。完全不履行是一种较为严重的违约，可以直接赋予非违约方解除的权利。在采纳由法院判决合同解除的法国法中，如果债务人明确宣告他将不履行合同，那么债权人可以不需要请求法院判决就解除合同。在德国法中，债务人明确表示拒绝履行，则债权人可以不要求作出通知或给予宽限期，即可解除合同。因此，在一方完全不履行时，另一方解除合同，是完全正当的。问题在于：在一方明确表示不履行以后，另一方是否必须证明已造成严重后果时才能解除合同？从许多国家的法律规定来看，“如果有过错的当事人表述了一种明显的、不履行合同的故意，那么，没有必要伴有严重损害后果”，即可解除合同。［（２）ｇ］我们认为，无正当理由拒绝履行已表明违约当事人完全不愿受合同拘束，实际上已剥夺了受害人根据合同所应得到的利益，从而使其丧失了订立合同的目的，因此，受害人没有必要证明违约是否已造成严重的损害后果。当然，在考虑违约方拒绝履行其义务是否构成根本违约时，还要考虑到其违反合同义务的性质。一般来说，合同的目的是与合同的主要义务联系在一起的，违反主要义务将使合同目的难以达到，而单纯违反依诚实信用原则所产生的附随义务，一般不会导致合同目的丧失，［（２）ｇ］不应据此解除合同。
值得探讨的是，异种物交付是否等同于完全不履行？学者对此有不同看法，一种观点认为，交付的标的物与合同规定完全不符，则不应认为有交付，而应等同于不履行，另一方有权解除合同。另一种观点认为，异种物交付虽不符合合同规定，但毕竟存在着交付，因此不应使当事人享有解除的权利。从我国立法规定来看，在此情况下，要求买受人提出书面异议。［（１）ｈ］我们认为此种情况已表明当事人完全没有履行其基本义务，应该使另一方当事人享有解除的权利。
２．不适当履行与合同解除。不适当履行是指债务人交付的货物不符合合同规定的质量要求，即履行有瑕疵。不适当履行是否导致合同的解除，在各国立法中具有明确的限制。大陆法判例和学说大都认为必须在瑕疵是严重的情况下才可以解除合同。如果瑕疵并不严重，一般要求采取降价和修补办法予以补救，而并不宣告合同解除。如果瑕疵本身能够修理，非违约方有权要求违约方修理瑕疵。给予非违约方要求修理瑕疵的权利，实际上使他获得修补瑕疵的机会，从而避免合同被解除。［（２）ｈ］普通法也采取了类似作法。根据美国法，如果瑕疵能够修理，那么就没有必要解除合同，但非违约方有权就因修理而导致的履行迟延而要求赔偿损失。［（３）ｈ］英国法通常也要求在修理、替换后，如果货物质量达到标准，买受人应该接受货物。如果修理、替换没有达到目的，则买受人可以要求解除合同。［（４）ｈ］可见，在交付有瑕疵的情况下，首先应确定是否能采用修理、替换方式，如果能够修理、替换，则不仅能够实现当事人的订约目的，使债权人获得他们需要的物品，而且也因为避免了合同的解除，从而有利于鼓励交易。在这方面，各国立法经验大体上是相同的，即能够修理、替换的，就没有必要采用合同解除方式。我国有关立法和司法实践实际上也采用了此种方式。［（５）ｈ］根据《产品质量法》第２８条，在交付有瑕疵的情况下，应采取修理、替换、退货三种方式。其中退货是最后一种方式。表明立法者认为当事人应该首先采用前两种方法，只有在前两者无法适用时，方可采用第三种方式。
３．迟延履行与合同解除。迟延履行是否导致合同的解除，应首先取决于迟延是否严重。从各国立法来看，确定迟延是否严重应考虑时间对合同的重要性。如果时间因素对当事人的权利义务至关重要，则违反了规定的交货期限将导致合同目的不能实现，应允许合同解除。如果时间因素对合同并不重要，迟延造成的后果也不严重，则在迟延以后，不能认为迟延造成合同目的落空而解除合同。当然，在确定迟延是否严重时，还应考虑到迟延的时间长短问题、因迟延给受害人造成的实际损失等。从实际情况来看，对于迟延履行是否构成根本违约，还应区别几种情况分别处理：第一，双方在合同中确定了履行期限，规定在履行期限届满后，债权人可以不再接受履行。在此情况下，期限条款已成为了合同最重要的条款，因此，债务人一旦迟延，债权人有权解除合同。第二，如果履行期限构成了合同必要的因素，不按期履行，将会使合同目的落空，则迟延后应解除合同。例如，对于季节性很强的货物，如果迟延交货，将影响商业销售，债权人有权解除合同。第三，迟延履行以后，债权人能够证明继续履行无任何利益，也可以解除合同。如债权人证明，因为债务人迟延时间过长，市场行情发生重大变化，继续履行将使债权人蒙受重大损失，则应允许解除合同。当然，如果迟延时间很短，市场行情在履行期到来时已发生变化，买受人在按时得到货物的情况下也要遭受与迟延履行相同的后果，则不能认为迟延已造成不利益。第四，履行迟延以后，债权人给予债务人以合理的宽限期，在合理的宽限期到来时，债务人仍不履行合同，则表明债务人具有严重的过错，债权人有权解除合同。［（１）ｉ］
４．部分履行。部分履行是指合同履行数量不足。在部分履行情况下，债务人已经交付了部分货物，是否导致合同的解除？我们认为在此情况下，应限定合同的解除。一般来说仅仅是部分不履行，债务人是可以补足的。如果因部分不履行而导致解除，则对已经履行部分作出返还，也将增加许多不必要的费用。所以除非债权人能够证明部分履行将构成重大违约、导致违约目的不能实现，则一般不能解除合同。如果当事人能够证明未履行的部分对他没有利益，而已经履行部分是他所需要的，则不必采用合同解除的方式而采用合同终止的方式，就可以有效地实现其利益。当然，在决定部分不履行是否构成根本违约时，应考虑多种因素。一方面，应考虑违约部分的价值或金额与整个合同金额之间的比例。例如，出卖人应交付１０００斤苹果，仅交付５０斤，未交付部分的量很大，则应构成根本违约。如果交付不足部分极少，或者仅占全部合同金额的极少部分，不应构成根本违约。另一方面，应考虑违约部分与合同目标实现的关系。如果违约并不影响合同目标的实现（如出卖人交付的不足部分数量不大，且并未给买受人造成重大损害）不应构成根本违约，但是，如果违约直接妨碍合同目标的实现，即使违约部分价值不高，也应认为已构成根本违约。如在成套设备买卖中，某一部件或配件的缺少，可能导致整个机器设备难以运转。再如，由于合同规定的各批交货义务是相互依存的，违反某一批交货义务就不能达到当事人订立合同的目的，那么对某批交货义务的违反则构成对整个合同的根本违反。当然，如果某批货物的交付义务是相互独立的，则对某批交货义务的违反一般不构成根本违约。
下载地址: 点击此处下载