临沂市重点建设项目审计监督办法
山东省临沂市人民政府办公室
临沂市人民政府办公室关于印发临沂市重点建设项目审计监督办法的通知
临政办发[2003]125号
各县区人民政府，市政府各部门、各直属机构，临沂高新技术产业开发区管委会，县级事业单位，各高等院校：
《临沂市重点建设项目审计监督办法》已经市政府同意，现印发给你们，望认真遵照执行。
二○○三年十月二十七日
临沂市重点建设项目审计监督办法
第一章总则
第一条为加强对重点建设项目的审计监督，促进重点建设项目资金规范安全运行，实现建设“大临沂、新临沂”的目标，根据《中华人民共和国审计法》、《中华人民共和国审计法实施条例》、《山东省实施＜中华人民共和国审计法＞办法》、《审计机关国家建设项目审计准则》等有关法律、法规和规章的规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条临沂市审计局是本市重点建设项目审计监督的主管机关。县、区审计机关按照法定职责分工，负责本级管辖内的重点建设项目审计监督工作。
计划、财政、建设、规划、交通、水利、国土和房产、环境保护、税务、监察、金融等部门应当在各自职责范围内，协助审计机关对重点建设项目实施审计监督。
第三条审计机关依照有关法律、法规、规章规定的职权和程序，对重点建设项目独立行使审计监督权，不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉。
第二章审计范围
第四条在本市行政区域内的建设单位、项目法人以及勘察、设计、施工、监理、采购、供货等单位与建设项目直接有关的财务收支，应当依照本办法接受审计监督。
第五条本办法所称重点建设项目，包括国家、省、上级主管部门和本级人民政府确定的重点基本建设项目、市政基础设施项目和重点技术改造项目：
（一）以财政资金、政府设立的专项资金、政府统一借贷的资金、国债资金、政府专项补助资金等为主要资金来源的项目，或者以政府及其部门为投资主体的项目；
（二）政府在土地、市政配套、融资等方面依法给予优惠政策的公共、公益性项目；
（三）本条第（一）、（二）项所列之外、产权归国家所有的重点基础设施和社会公共工程项目；
（四）国有企事业单位、国有控股企业投资的限额以上或被市政府列为重点工程的建设项目和技术改造项目；
（五）使用外国政府和国际金融组织的贷款、援款、捐赠建设的项目；接受、使用社会捐赠或外商捐赠，并委托政府部门实施的公益性项目；
（六）与本条第（一）至（五）项相关的政府采购项目；
（七）上级审计机关交办的其他项目。
第六条审计机关根据重点建设项目投资主体单位的财政、财务隶属关系或者国有资产监督管理关系，确定审计管辖范围。市重点建设项目由市审计局负责审计。市审计局可以将其管辖范围内的项目授权下级审计机关审计，也可以直接审计下级审计机关管辖范围内的项目。下级审计机关之间对审计管辖范围有争议的，由市审计局确定。
审计机关对勘察、设计、施工、监理、采购、供货等单位与建设项目有关的财务收支的审计，不受审计管辖范围的限制。
第三章审计方式
第七条建设项目管理部门应当将年度建设项目计划抄送审计机关；建设单位、项目法人应当按季度将项目实施情况抄送审计机关；在建设项目基本完工、竣工决算报表编制完成后，及时告知审计机关。
审计机关应当参与重点建设项目立项、评估、可行性研究、初步设计审查等过程，并参加有关会议。
第八条审计机关应当将投资规模大、建设周期长的建设项目作为重点，对其全过程实施跟踪审计，可以采取阶段审计、不定期审计或者审计调查的方式进行。可以根据需要对建设资金的筹集、管理、使用情况及有关事项进行专项审计或调查。
第九条审计机关应当对审计结果的真实性、合法性负责，可以采取直接审计或委托社会中介机构审计的方式实施审计，必要时也可聘请相关的专业技术人员参与审计。审计机关委托社会中介机构实施审计的，其审计方案由审计机关制定。
第十条审计机关委托社会中介机构和聘请专业人员所需经费，按照下列途径解决：
（一）本级财政支付审计费用；
（二）在审计核减额或建设资金中支付。
第四章审计内容
第十一条审计机关应当依照法律、法规和本办法规定，实施开工前审计，对重点建设项目准备阶段资金运用、预算执行、决算和投资效益等情况进行审计。
第十二条建设单位应当办理开工前审计手续。开工前审计监督的内容：
（一）项目开工前基本建设程序执行情况，项目建设规模、总投资批准情况；
（二）建设资金来源渠道的合法性，己到位资金的真实性；
（三）法律、法规、规章规定的其他事项。
第十三条审计机关对项目准备阶段资金运用情况审计的主要内容：
（一）项目资金来源、建设用地征用、拆迁费用管理等情况；
（二）供水、供电、供气、道路、通讯和场地平整等前期费用支出情况；
（三）法律、法规、规章规定的其他事项。
第十四条审计机关对工程预算审计的主要内容：
（一）建设项目预算审批、执行、调整情况；
（二）建设项目招投标、工程承发包、合同中与建设资金有关条款是否合法及履行等情况；
（三）建设项目资金到位和使用、建设成本及财务收支核算、工程结算、所需设备材料的管理、各种税费的计提和缴纳等情况；
（四）有关内部控制制度情况；
（五）法律、法规、规章规定的其他事项。
第十五条审计机关对项目决算审计的主要内容：
（一）本办法第十四条第（一）至（四）项规定的内容；
（二）工程概况表、财务决算表、交付使用资产总表、交付使用资产明细表的真实、合法情况；
（三）建设项目竣工决算、建安工程核算、设备投资核算、待摊投资及其他投资核算的真实、合法情况；
（四）建设期间收入的来源、分配、上缴、留成和使用情况，投资包干节余的分配情况，尾工工程和资金预留情况；
（五）法律、法规、规章规定的其他事项。
第十六条审计机关对项目效益评审的主要内容：
（一）建设工期对投资效益的影响，工程造价、贷款偿还能力分析；
（二）投资回收期、财务净现值和内部收益率等技术经济指标的测算；
（三）经济效益、社会效益和环境效益的评价。
第五章审计程序
第十七条审计机关应当依照年度审计项目计划，编制审计方案，组成审计组，向被审计单位送达审计通知书。被审计单位在收到审计通知书后，应当提供办公场所等工作条件，按照规定的期限和要求提供资料，不得拒绝、阻碍审计人员依法履行职务。
第十八条审计人员通过审查项目预、决算和财务资料，检查有关财产物资，查阅有关文件，向有关单位和个人调查等方式进行审计，并取得证明材料。有关单位和个人应当予以配合。
受委托的社会中介机构在审计中发现的有关违法违规问题，应当及时向审计机关报告。
第十九条审计组实施审计后，应当向审计机关提出审计报告。审计机关审定审计报告，出具审计意见书或审计决定书，并向本级人民政府报告审计结果。
审计机关作出的审计意见书和审计决定书，具有法律效力，有关部门和单位应当遵照执行。
第二十条有关部门应当将审计意见书、审计决定书和经审计机关审定的社会中介机构的审计报告作为编制竣工财务决算和国有资产移交的依据。
重点建设项目竣工决算未经审计机关审计的，或社会中介机构出具的审计报告未经审计机关审核的，有关部门不得办理工程价款最终结算和竣工验收手续。
第六章法律责任
第二十一条被审计单位有下列行为之一的，由审计机关通报有关主管部门予以调查和处理、处罚：
（一）违反规划、土地、招投标、环境保护等法律法规的；
（二）勘察、设计、施工、监理等单位不具备相应资格的；
（三）未有效实施工程质量管理的；
（四）其他由有关主管部门处理的违法、违规行为。
第二十二条被审计单位有下列行为之一的，由审计机关责令改正，并依法作出处理、处罚：
（一）对未取得审计机关开工前审计意见书而擅自开工的，视情节处以总投资额1％以下的罚款，罚款由建设单位自有资金支付。
（二）对已办理结算的建设项目，施工、设计、监理等单位违反规定多收取的建设资金，予以收缴，并处以多收取费用额5％－10％的罚款。（三）对建设项目中应计缴而未计缴的各种税费，督促补计、补缴；超过法定期限的，依据有关法律法规予以处理、处罚。
（四）施工单位偷工减料、虚报冒领工程款的，除按违规金额处以20％以下的罚款外，对质量低劣的工程，责令有关部门查明责任，限期施工单位修复，费用由责任方承担。
（五）建设单位违反规定，以合同形式要求设计单位扩大规模和提高标准、未经原审批部门批准的，对建设单位处以超出部分5％以下罚款。
（六）设计单位擅自扩大规模、提高标准或者违反合同规定进行设计，增加概算投资，多收取设计费的，对设计单位处该部分设计费50％以下罚款。
（七）对被审计单位转移、侵占、挪用的建设资金，有关部门和单位向建设项目摊派、平调的各种资金、物资、设备，责令限期归还；用于经营的，收缴其收益，并追究责任人员的责任。
第二十三条被审计单位有下列行为之一的，由审计机关责令改正：
（一）虚报投资完成额，虚列建设成本，隐匿节余资金，隐瞒、截留建设项目收入的；
（二）改变技术改造项目内容搞基本建设，在技术改造项目中挤列生产成本的；
（三）未经竣工决算审计就办理竣工验收手续的。
第二十四条对被审计单位不配合审计，拒绝、拖延提供资料，或阻碍检查的，由审计机关责令改正，并处以5万元以下的罚款。
社会中介机构在审计中有违法违规事项的，由审计机关暂停其审计任务，并在法定职权范围内依法作出处理。
第二十五条对被审计单位违反财经法规负有责任的人员，审计机关提出给予行政处分建议的，被审计单位或者其上级机关、监察机关应当依法及时作出决定；构成犯罪的，移交司法机关追究刑事责任。
第二十六条审计人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，给予行政处分。
附则
第二十七条本办法施行中的具体问题由临沂市审计局负责解释。
第二十八条本办法自发布之日起施行。
内容提要: 受信义务是英美法系衡平法上的理论体系，我国公司法对其进行了有效的继受和移植；在此基础上构建和完善受信义务理论，对我国公司法的发展至关重要。上市公司股权分散，且受公司法和证券法的双重调整，使得上市公司更加注重董事对股东的受信义务。同时，依据受信义务原理，上市公司董事注意义务的判断标准不应与非上市公司有所区别。
受信义务是英美法系最难以表述的概念之一。受信义务理论适用于各种不同的情形，并且明显地通过类比的法律科学而非原则发展起来{1}。受信义务在不同的情形下具有不同的含义和内容，在公司法下，主要是董事对公司承担的注意和忠实义务。
一、公司法上受信义务的起源和发展
（一）公司法上受信义务的起源
受信义务{2}，英文表述为fiduciary duties或fi-duciary obligations，我国学者将其翻译为信义义务{3}、受信托义务{4}、诚信义务{5}、受托义务{6}等。《布莱克法律辞典》将“fiduciary”解释为：“作为名词，指一个具有受托人或者类似于受托人特性的人，该特性包含着委托与信任，要求审慎的善意与诚实。作为形容词，指信托之特性；具有信托之特点；与信托相类似的；与信托相关的或者建立在信托或信任基础上的。”{7}将“fiduciary duty”定义为“为他人利益将个人利益置于该他人利益控制之下的义务。这是法律所旨意的最高标准的义务”{8}。
一般认为，受信义务是从英美信托法上的受托义务发展而来的。而“信托”是英美法最为独特的制度{9}。具体而言，信托关系成立的基本要件至少有三：其一，指定的受益人和受托人；其二，确定的可转移所有权于受托人之财产；其三，以转移所有权为旨意将信托财产实际交付于受托人{10}。
英国早期判例法通过“类推适用”信托关系的方式调整公司董事与公司之间的法律关系，因为在1844年之前英国大多数合股公司（joint stock com-panies）都未组成法人（实为合伙企业）{11}，公司通常将信托证书委托于公司的董事，从而使董事代表公司的行为取得有效性。这时，董事和公司的关系确实与信托十分相似。
（二）公司法上受信义务的发展
现代公司制度的确立，使得董事和公司的关系与信托有了明显的区别：首先，信托财产的所有权移转于信托受托人，而公司的财产所有权属于公司。其次，信托受托人的主要职责是保存和维护受托的财产，并尽量避免风险。而公司的经营活动不可避免地会面临风险，公司雇佣董事的目的之一就是利用其甄别风险的能力为公司牟利。“董事的义务应表现出企业家的气概，并接受商业风险，为公司的资本带来足够的利润。”{12}因此，公司的董事较信托中的受托人享有较大的自由裁决权。最后，信托受托人以自己的名义管理和处分信托财产，而公司的董事却是以公司的名义从事经营管理事务。
事实上，英美法系的受信义务理论发展到现在，已经脱离信托法而成为内涵异常丰富的学说。“‘fiduciary duty’或‘fiduciary relation’与‘duty as atrustee’或‘relation of trust’是不同的：一方面，‘受信义务’或‘受信关系’所适用的领域是广泛的，在‘一方对另一方施加信任，另一方则负有受信义务’这个唯一的共同点上，上述概念是逻辑上的种属关系；另一方面，除了这一共同点外，fiduciary并不具备trust所特有的构成要素。”{13}也就是说，受信义务是这样一种理论，受信义务的产生取决于一方给予另一方信任的受信关系，受信义务在不同的受信关系中是不同的。这种受信义务广泛适用于律师、监护人、经纪人、公司董事以及政府官员等受托人身上。
公司法上的受信义务主要是董事对公司所承担的义务。董事对公司承担的受信义务一般分为两种形态，一是注意义务，二是忠实义务。其中前者是指公司中的管理者应以适当的注意管理公司以免损害公司利益；后者是指公司中的管理者应将公司利益置于自己利益之上{14}。
随着公司治理结构的发展和社会责任理论的强化，公司法上的受信义务理论不断发展和完善。一方面，除董事外，负责公司经营管理和监督的其他高层，包括高级管理人员和监事等，甚至公司的雇员和股东，都可能对公司承担一定的受信义务；另一方面，受信义务也不限于对公司的义务，在特定情况下，董事、高级管理人员也可能对股东直接承担受信义务，譬如，董事与某一股东或某一类股东直接进行交易的情形。在公司破产情形下，董事等高级管理人员还要对公司的债权人承担受信义务。有学者还分析了股东、控股股东、实际控制人对公司的受信义务及股东相互之间的受信义务问题{15}。事实上，受信义务产生于具有信任关系的当事人之间，且具有因适用情形而异的特性，即只要一方当事人基于对另一方当事人的信任而在二者之间产生一定的信任、委托关系，就有可能产生另一方当事人的受信义务，且受信义务理论并不具有统一的、普适的原则，而需要根据具体的适用情形来分析，这样公司法上受信义务所表现出的复杂性也就不难理解了。
二、我国立法对董事受信义务的继受
（一）英美法系董事的受信义务
公司法上受信义务的复杂性，并不妨碍对其一般原则进行理论探讨，尤其是就董事对公司和股东的受信义务而言，英美法系在长期的发展过程中已经形成了相对完善的立法和理论体系。一般而言，英美法上董事的受信义务包括注意义务和忠实义务。
按照《美国示范公司法修正本》的规定，注意义务是指董事履行义务时必须：“（1）怀有善意；（2）要像一个正常的谨慎之人在类似的处境下应有的谨慎那样去履行义务；（3）采用良好的方式，这是他有理由相信符合公司利益的最佳方式。”{16}
而违反忠实义务一般包括四种情形：“（1）涉及董事与公司之间的交易；（2）涉及拥有一个或者多个共同董事的公司之间的交易；（3）涉及董事利用了本应属于公司的机会谋利；（4）涉及董事与公司进行同业竞争。”{17}概括起来就是自我交易、竞业竞争以及利用公司机会情形。
忠实义务与注意义务的区别主要在于“法院对于声称违反忠实义务的行为审查相当严格，而对被声称违反注意义务的审查则相对宽松。”{18}事实上，忠实义务侧重于强调董事不得为了自己的个人利益而牺牲公司利益或放弃公司的最佳利益，注意义务则强调董事作为全面负责公司经营业务的管理人对公司负有积极的作为义务，必须以诚信的方式、以普通谨慎之人应有的注意从事公司经营决策和义务监管，不得怠于履行职责{19}。另外，董事的忠实义务与注意义务在判断标准、责任免除、举证责任分配及能否适用商业判断规则等诸多方面存在区别。
（二）我国公司立法的相关规定
我国《公司法》第148条、第149条规定了董事的勤勉和忠实义务。此外，有关上市公司的准则和指引中也有关于董事受信义务的规定。如《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第1条第二款规定：独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。独立董事应当按照相关法律法规、本指导意见和公司章程的要求，认真履行职责，维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。独立董事应当独立履行职责，不受上市公司主要股东、实际控制人或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。独立董事原则上最多在5家上市公司兼任独立董事，并确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责。又如《上海证券交易所股票上市规则》第3. 1.5条规定：“董事应当履行的忠实义务和勤勉义务包括以下内容：（一）原则上应当亲自出席董事会会议，以合理的谨慎态度勤勉行事，并对所议事项发表明确意见；因故不能亲自出席董事会会议的，应当审慎地选择受托人；（二）认真阅读公司各项商务、财务报告和公共传媒有关公司的重大报道，及时了解并持续关注公司业务经营管理状况和公司已经发生的或者可能发生的重大事项及其影响，及时向董事会报告公司经营活动中存在的问题，不得以不直接从事经营管理或者不知悉有关问题和情况为由推卸责任；（三）《证券法》、《公司法》有关规定和社会公认的其他忠实义务和勤勉义务。”
可见，我国公司立法继受了英美法系董事的受信义务理论，规定了董事的勤勉和忠实义务。当然，有学者认为，勤勉义务仅指董事参加公司事务之管理的义务{20}，只是注意义务的一种表现形式而非其全部内容，我国公司法没有使用注意义务的概念是立法的漏洞{21}。同时，我国公司立法对董事受信义务的规定还表现出立法层级较低（以部门规章为主）和主要以上市公司为规制对象等特点。
（三）委任说及其批驳
值得注意的是，尽管立法上采纳了受信义务理论，理论界仍然有相当一部分学者认为应当借鉴大陆法系国家的“委任说”来解释公司与董事之间的关系。如有学者认为，我国董事与公司的关系理论不宜引入信托说，“信托制度原是英美法的制度，对于我们这样有习惯于大陆法系久远传统的国家，几乎是很陌生的。如果用其解释公司与董事的关系，人们在习惯上心理上都很难接受。相反，引用委任关系说明公司与董事关系，比较符合中国人的习惯和传统”{22}。
所谓委任说，是指就公司与董事的关系而言，公司作为委托人，董事作为受托人，委任标的则是公司财产的管理与经营。委任说是大陆法系国家解释公司与董事关系的理论。如《日本商法典》第254条之一第3项规定：“公司和董事之间的关系，依照关于委任的规定。”而委任则被规定于《日本民法典》第3编“债权”中的第2章“契约”之第10节即第643条至656条。与此类似，我国台湾地区“公司法”第192条规定：“公司与董事间之关系，除本法另有规定外，依民法关于委任之规定。”台湾地区“民法”第528条规定：“称委任者，谓当事人约定，一方委托他方处理事务，他方为处理之契约。”
笔者认为采用委任说解释公司和董事关系的主张甚值商榷：
首先，采用委任说将带来立法上的不便。如前所述，我国现行公司立法采纳了英美法系的受信义务理论，直接规定了董事的勤勉和忠实义务。若采纳委任说，则需要“一方面，在民法通则中补充关于委任的规定”，“一方面，在公司法上明确规定，公司与董事的关系适用委任规定”{23}。这无疑需要付出巨大的立法成本。
其次，委任说不能科学地解释现代公司制度下公司和董事之间的关系。第一，在委任关系中，受任人的义务只限于相当于注意义务的善管义务，而无法推导出董事的忠实义务。即使在日本公司法理论界，也已普遍承认将董事义务划分为注意义务和忠实义务的必要{24}。当然，日本学者对上述划分的具体含义也有一些争议：有的认为董事的注意义务是最基本的义务，忠实义务只不过是注意义务在股份公司中强化后的特别规定；也有的学者认为，这两种义务是并列的关系，董事的竞业禁止义务、与公司交易和董事报酬的特殊规定，都属于忠实义务之内，这样，注意义务和忠实义务就可以涵盖董事的各种具体义务{25}。第二，委任所处理的事项仅限于委任人委托的事项并应严格执行，受任人不能自由处理或越权处理，而董事对公司事务享有较大的自由决断权。第三，委任实际上仅处理委任人与受任人之间的内部关系，并不对外产生效力。而董事的受信义务尽管一般是对公司的义务，现代公司法越来越强调董事对公司股东和公司债权人的义务{26}。
再次，主张委任说的学者并未真正理解受信义务理论的内涵。受信义务虽起源于对信托义务的类推适用，但已经与信托义务有了巨大的差别。公司法上的受信义务是专门被改造用以说明公司和董事关系的理论，是在公司和董事之间基于信任关系而产生的权利义务关系群。此外，我国固然主要继受大陆法系的法律传统，但不可否认的是，我国的商事立法尤其是公司法主要借鉴的是英美法系国家的制度和理论。作为法治相对落后的国家，盲目地给自己的法律传统贴上英美法系或大陆法系的标签并无太大实益，动辄用“人们的习惯和感情”代替严谨的学术思辨更是不可取的。
最后，受信义务理论可以为我国立法所借鉴。事实上，真正构成我国继受受信义务理论障碍的是其衡平法性质。受信义务理论起源于衡平法上的信托制度，衡平法关注个案的具体情节，且程序上更加灵活，“没有了‘衡平法’技巧做支撑，‘受信’概念就仅仅是包含了一些僵化的规条”{27}。但是，应当看到的是，英美法系公司法上的受信义务在判例和学理研究的基础上已然具有了相对确定的理论构架，在准确界定受信义务的概念、将相对确定的理论规范化、立法化的基础上，完全可以在衡平法之外确立制定法上的受信义务体系。至于受信义务理论中尚不确定的部分，则可以交由法官自由裁量。
综上所述，在立法已经借鉴受信义务理论的前提下，如何发展和完善这一理论为立法和司法实践提供理论支撑是学术研究的中心任务。
三、上市公司董事受信义务的若干问题
国内学者对“上市公司董事”这一特殊群体的受信义务问题未给予过多的关注，一个隐含的前提似乎是，在董事的受信义务问题上，没有必要对上市公司和非上市公司进行区分。笔者则认为，上市公司股权分散，且受到公司法和证券法的双重调整，相应地，上市公司董事的受信义务表现出自身的特性：一方面，证券立法强调董事对公司股东和潜在投资者的受信义务；另一方面，董事等内部人的受信义务理论在追究内幕交易民事责任方面发挥着重要的作用。
（一）董事对股东的受信义务
受信义务是在具有受信关系的当事人之间产生的，并且仅在当事人之间存在。英国公司法上的受信义务经历了一个循环式的发展变化，在不承认公司的独立法人资格的时期，董事作为股东的受托人对股东承担受信义务；《1856年股份公司法》颁布后，开始强调公司的独立人格，此时判例法就倾向于视董事为公司的受托人，只对公司负有受信义务{28}。在现代英美公司法尤其是美国公司法中，传统公司法将受信义务的对象仅限于公司的观点已被废除。判例法通过将紧密型公司看做合伙组织，将董事和股东类比为合伙人的方式，最终确立了董事对公司股东承担民事责任的原则{29}。因此，在大多数情况下，董事对作为整体的公司而不是单个股东或某类股东承担义务；但是，如果一位董事直接与一位股东发生来往或者其行为以某种方式损害了某位股东的经济利益，那么，这位董事很可能就要直接对股东负责{30}。
笔者认为，公司和董事之间的受信关系与董事和股东之间的受信关系是两个不同的问题。一般情况下，基于董事和公司之间的信任、委托关系产生董事对公司的受信义务；在董事与股东之间基于一定的原因产生信任、委托关系时，又在董事与股东之间产生另外的受信义务，这种受信义务不同于董事对公司的受信义务，只是它同样要求董事善意地、谨慎地、忠实地履行自己的义务以免损害股东的权益。
（二）受信义务归责理论
受信义务归责理论，是美国判例法追究内幕交易民事责任的基础理论，由美国最高法院在Chiarel-la案中发展出来。根据该理论，一位内幕人员与局外人的交易被裁定违法之前，必须与发行人公司之间存在一种法律关系，而该法律关系是内幕交易信息的来源，也是内幕人员负有公开义务的法律依据{31}。当然，由于受信义务归责理论的局限性，使得与公司和股东不具有受信关系的其他内幕信息获得者逃脱法律的制裁，美国判例法又发展出来信息泄露理论及盗用理论作为内幕交易的归责理论。现今，美国证券法上的内幕交易归责理论已经发展出一套完整的体系：如果是传统内部人、推定内部人从事内幕交易，则依据受信关系理论归责；如果是外部人利用内部人（包括传统内部人和推定内部人）泄露的内幕信息从事内幕交易，则依据信息泄露理论归责；如果是外部人盗用、窃取内幕信息，则依据盗用理论归责{32}。
美国内幕交易归责理论的提出有其特定的立法和实践背景。美国规制内幕交易的立法主要是1934年《证券交易法》的第10节（b）。该条规定：“任何人直接或间接利用州际商业工具或方法或邮政，或利用任何全国性证券交易所的任何设施，从事下列行为皆为非法：在购买或销售已在证券交易所注册或未如此注册的任何证券时，违反证券交易委员会制定的为公共利益或保护投资者所必要或适当的规则和条例，利用或使用任何操纵性、欺骗性手段或计谋。”证券交易委员会根据《证券交易法》的授权，制定了贯彻实施第10节（b）的一系列规则，在这些规则中以《规则10b-5》最为重要。该规则规定：“任何人员直接或间接利用任何方式、或者州际商业工具、或者邮政、或者全国性证券交易所的任何设施从事下列行为，均为非法：（1）使用任何手段、计划或诡计进行欺诈；（2）进行重要事实错误陈述、或遗漏陈述根据行为时的情况避免产生误导的重要事实；（3）从事与证券买卖有关的、导致或将要导致欺诈或欺骗任何人的任何行为、做法或商业活动。”
尽管《规则10b-5》并不是法律而只是证券交易委员会的行政规章，但是它在美国反证券内幕交易中却扮演着极为重要的角色。美国证券法权威Louis Loss教授和Joel Seligman教授认为，在美国所有法典中，几乎再也找不到第二例像《规则10b-5》这样的法规，通过立法、行政、司法的相互作用、相互影响，从短短的条文衍生出如此众多的内容，可谓开天辟地第一遭{33}。
但是，从这些规定中并不能直接找到规制内幕交易的合法性依据，也就是说，仅仅是立法上的禁止尚不足以说明内幕交易行为人承担法律责任的义务来源，或者至少是不能充分说明，因为很容易陷入同义反复的泥潭。在美国法院的一则案例中，法官明确指出：……这种义务并不是来自“第10节（b）”和《规则10b-5》，如果是的话，那么实际上是循环论证。这是一种来自于证券法之外的一种诚信关系{34}。更何况，对内幕交易进行规制从来就不是不证自明的真理，反对内幕交易规制的学者大有人在{35}，赞成内幕交易规制理论的学者可以从各个方面对反对派的学者进行批判，但最终都要回到如何追究内幕交易法律责任的问题上来，都无法回避内幕交易不法行为的义务来源问题。受信义务归责理论回答了这一问题。
受信义务归责理论在追究内幕交易法律责任方面发挥着重要作用：
首先，也是最重要的，受信义务归责理论为内幕交易行为的不法性提供了义务来源。公司的董事、高级管理人员等内部人利用内幕信息从事证券交易，将自己的利益置于公司和股东的利益之上，违反了对公司和股东承担的受信义务，应据此承担相应的法律责任。
其次，受信义务归责理论不仅是一项独立的归责原则，同时也为信息泄露理论提供理论依据。信息泄露理论也是在美国判例法中发展出来的内幕交易归责原理。在信息泄露理论下，只有泄露信息者对公司承担受信义务，接受信息者才因为继受这一受信义务而对其利用或再次泄露信息的行为承担责任。美国最高法院在著名的Dirks案中主张：“只有在内部人违反对股东的受信义务将信息泄露给接受信息者，且接受信息者知道或应该知道内部人违反义务时，接受信息者才对公司的股东负有不得利用重要的非公开信息进行交易的受信义务。”{36}
最后，受信义务归责理论能够合理地确定内幕人员的范围。内幕人员是指利用内幕信息从事证券交易的行为人，包括但不限于公司内部人（包括传统内部人和推定内部人）。与操纵市场和欺诈等不正当交易行为不同，证券法只是禁止拥有内幕信息的内幕人员利用该信息从事证券交易，而非一般性地禁止任何人从事内幕交易，事实上，在现代证券市场上，市场分析人员利用分析结论从事证券交易被认为不可或缺。受信义务归责理论通过判断受信义务是否存在，合理地确定内幕人员的范围，使不具有受信义务的行为人免于被追究法律责任[1]。
我国《证券法》第76条明确规定：“内幕交易行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。”但是，在我国司法实践中，尚无一例内幕交易行为被追究民事赔偿责任。造成这一现象的原因是多方面的，其中最重要的是缺乏明确的立法依据，无法对内幕交易民事责任的构成要件进行立法分析。笔者主张，在公司法借鉴受信义务理论的基础上，通过证券法确立内幕交易侵权行为的一般构成要件，包括内部人、违反受信义务的行为、投资者的损害、行为和损害结果之间的因果关系等。这一设想如果能够得到论证和实现，对于追究内幕交易行为人的民事责任，从而有效地遏制内幕交易行为无疑具有重大的意义。
（三）注意义务的判断标准
我国公司法对董事的受信义务进行了规定，这些规定侧重于忠实义务，“似乎没有任何一部公司法规将董事‘忠实义务’的具体内容做出如现行中国公司法般细致的开列”{37}，而仅原则性地规定了注意义务中的勤勉义务，并且未给出注意义务的判断标准。这无疑会给司法适用带来困难。
注意义务的判断标准在英国公司法上经历了从主观标准到主客观结合标准的转变。早期的英国判例法中适用的是主观标准，即以董事自身所有的知识、经验来判断其是否履行了注意义务。为了克服主观判断标准的弊端，现代英国在董事注意义务的判断标准上采用的是主客观相结合的标准，即将董事必须具有一个在公司里与董事履行同样职能的人具有的一般知识、技能和经验作为客观标准，仅在董事为某个领域的专业人士时采用主观标准，对其提出更高的要求。而在美国，则一直坚持使用的是客观标准，即要求董事履行一个在同样情况下出于同样地位的具有一般谨慎的人所应有的注意去处理公司事务，同时又引入了经营判断规则对董事的利益加以保护。1970年重修的美国标准商业公司法将注意义务的判断标准归纳为三个方面的内容：（1）善意地；（2）以一个一般谨慎之人在相同的地位相似的情况下应有的注意；（3）以一种其合理认为符合公司最佳利益的方式{38}。
