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我国政府采购当事人界定不清
作者：谷辽海
来源：中国经济时报
http://finance.sina.com.cn
发表时间：2005年07月12日 09:08 　

　　政府采购中的当事人，是指以自己名义参加政府采购活动，并与政府采购结果存在直接利害关系的采购人和供应商。世界上，实施政府采购制度的国家和地区，几乎没有用专门的章节规定政府采购当事人。ＷＴＯ的《政府采购协定》和联合国的《货物、工程和服务采购示范法》等国际政府采购规则也都没有《政府采购当事人》的独立章节，都只是在具体条文中体现政府采购当事人的权利义务。我国《政府采购法》第二章的标题即为《政府采购当事人》，且用了十一个条款专门规范政府采购当事人。为了形象地阐述这一章节各法条的内容，我们还是从一起具体的政府采购案例说起。

　　2004年6月，采购人某中央国家机关需要为本系统采购价值5000余万元的信息工程建设项目及其相应的服务，委托北京一家以营利为目的招标公司进行代理。招标公司接受委托后，决定按我国《政府采购法》所规定的竞争性谈判方式代理采购。为此，成立了由招标公司总经理、业务代表、最终用户的技术专家等七名人员组成的谈判小组，分别邀请国内三家知名的通信公司进行谈判，其中一家供应商为军队企业。通过几轮谈判，三家供应商都根据招标公司的要求，进行了最后的报盘。报价最低的是军队企业，最后成交的供应商则是报价最高的公司。几天后，非常偶然的场合，评审专家说，未曾看到报价最低供应商所呈送的《最终承诺报价文件》，军队企业才知道北京这家招标公司隐匿了他们的关键性文件，没有分别递交给各位评审专家。为此，对招标公司暗箱操作的严重违法行为进行了投诉。受诉的行政主体认为，此案不属于政府采购，理由是采购人不是国家机关，投诉人是军队企业。这一投诉案件究竟由谁主管，其关键是对政府采购当事人的理解发生了偏差。政府采购当事人这一章节的许多条款由于没有揭示一些概念的基本内涵，且有些内容与其他章节的条款发生冲突，从而给人们的实践和认识都造成了障碍。

　　现行法律主要存在如下问题：

　　首先，政府采购当事人不应该包括采购代理机构。无论是民法，还是合同法，不论是中国法还是外国法律，采购代理机构均不能称之为当事人，也不可能成为政府采购活动的当事人。然而我国《政府采购法》第十四条却规定，政府采购当事人是指在政府采购活动中享有权利和承担义务的各类主体，包括采购人、供应商和采购代理机构等。显然，这是从概念的外延对政府采购当事人进行界定，那么其具体内涵指的是什么呢？我们无从得知。实践中，我们将采购人和采购代理机构通称为采购主体。而采购代理机构又分别由非营利为目的集中采购机构和专门以营利为目的社会中介机构组成。前者为国家投资设立的事业单位，公益为目的，专门为公共机构的采购活动提供服务。后者依托公共权利，以私利为目的，获取高额利润为目标，公共采购只是其代理业务的一部分。由于法律未界定两者的内涵和相互之间的区别，造成公共权利监督的缺位。

　　其次，采购人的概念存在模糊和外延的重叠。实践中，许多人经常咨询的问题是怎么样解释采购人，都包括哪些机构。我国《政府采购法》第十五条规定，采购人是指依法进行政府采购的国家机关、事业单位、团体组织。无疑，这一条款一方面还是没有说清楚采购人，另一方面又与前述条款冲突。前述所指的政府采购当事人包括采购人、采购代理机构等。而采购代理机构有事业单位和非事业单位构成。这样一来，事业单位的采购代理机构也是采购人，法律概念的外延重叠。

　　我国从中央到地方，都设立了实施集中采购的各级政府采购中心，毫无疑问都是属于采购人。需要说明的是，《政府采购法》没有对国家机关、事业单位和团体组织这些概念进行解释。虽然我们援引其他法律和行政法规，可以获悉国家机关和事业单位分别所指，但却无法明白“团体组织”都包括哪些。因为我国的团体组织有人民团体、社会团体、单位内部团体，等等。

　　第三，强制委托和自行采购存在法律规范之间的冲突。我国《政府采购法》第十八条规定，采购人采购纳入集中采购目录的政府采购项目，必须委托集中采购机构代理采购；采购未纳入集中采购目录的政府采购项目，可以自行采购，也可以委托集中采购机构在委托的范围内代理采购。这是命令性的法律规范，强制采购人服从，没有任何可以选择的余地，对于纳入政府集中采购目录的货物、工程和服务，采购人是绝对不能自己进行采购，也不允许委托招标公司进行代理。然而，让人遗憾的事接踵而至。《政府采购法》第十九条第二款规定，采购人有权自行选择采购代理机构，任何单位和个人不得以任何方式为采购人指定采购代理机构。这是任意性的法律规范，选择什么样的代理机构来代理，决定权完全取决于采购人的个人意志。笔者在前述已提到，集中采购机构即政府采购中心也是属于采购代理机构，采购人有权选择采购代理机构，也就意味着有权选择集中采购机构。这是《政府采购法》所不允许的，但又是可以的。这不自相矛盾吗？

综上所述，政府采购当事人这章的内容存在众多的冲突，除了前述已经提及的，还有许多与《招标投标法》的内容相抵触或者完全一样。解决问题的惟一有效途径就是统一《政府采购法》，立法机关应该尽快修改相矛盾的法条内容。（11）


（注：本文作者为北京市辽海律师事务所主任、高级律师）


广西壮族自治区人民政府


广西壮族自治区关于外商投资开发经营成片土地暂行管理办法
广西壮族自治区人民政府



第一条 为了吸收和鼓励外商投资从事开发经营成片土地（以下简称成片开发），促进中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业的发展，繁荣我区经济，根据《中华人民共和国土地管理法》和中华人民共和国国务院发布的《外商投资开发经营成片土地暂行管理办法》，结合我
区实际情况，制定本办法。
第二条 本办法适用于经中华人民共和国国务院批准的广西壮族自治区沿海开放城市、经济开发区。
第三条 本办法所称成片开发是指：在取得国有土地使用权后，依照规划对土地进行综合性的开发建设，平整场地、建设供排水、供电、供热、道路交通、通信等公用设施，形成工业用地和其他建设用地条件，然后进行转让土地使用权、经营公用事业；或者进而建设通用工业厂房以及
相配套的生产和生活服务设施等地面建筑物，并对这些地面建筑物从事转让或出租的经营活动。
成片开发应确定明确的开发目标，应有明确意向的利用开发后土地的建设项目。
第四条 外商投资成片开发，应依照中华人民共和国有关法律的规定，成立从事开发经营的中外合资经营企业，或者中外合作经营企业，或者外资企业（以下简称开发企业）。
鼓励国营企业以国有土地使用权作为投资或合作条件，与外商投资者组成开发企业。
第五条 开发企业依照中华人民共和国的有关法律、法规的规定自主经营，其合法权益受中华人民共和国法律的保护。
第六条 成片开发区域和开发项目及其选址定点，可以由开发企业提出，经县级以上人民政府审定；也可以由县级以上人民政府决定。
第七条 吸收外商投资进行成片开发的项目，应由市、县人民政府组织编制成片开发项目建议书（或初步可行性研究报告，下同）。
第八条 成片开发项目建议书的审批权限如下：
（一）使用耕地三亩以下，其他土地十亩以下，综合开发投资额在沿海经济开放县（市）人民政府审批权限内的，由沿海经济开放县（市）人民政府审批；
（二）使用耕地超过三亩，四亩以下，其他土地超过十亩，十五亩以下，综合开发投资额在沿海开放城市人民政府（地区行署）审批权限内的，由沿海开放城市人民政府（地区行署）审批；
（三）使用耕地超过四亩，一千亩以下，其他土地超过十五亩，二千亩以下，综合开发投资额在自治区人民政府审批权限内的，由自治区人民政府审批；
（四）使用耕地超过一千亩，其他土地超过二千亩，或者综合开发投资额超过自治区人民政府审批权限的，由自治区人民政府报中华人民共和国国务院审批。
第九条 开发区域在城市规划区范围内的，各项开发建设必须符合城市规划要求，服从城市规划管理。
开发区域的各项建设，必须符合中华人民共和国和自治区环境保护的法律、法规和标准。
在自然风景区内进行成片开发的，必须符合中华人民共和国和自治区有关风景名胜区保护的法律、法规和当地人民政府的有关规定。
第十条 开发企业取得国有土地使用权的程序、方式、最高年限和转让、出租、抵押国有土地使用权，以及国有土地使用权终止，依照《广西壮族自治区实施〈中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例〉办法》的有关规定办理。
第十一条 国有土地使用权出让后，其地下资源和埋藏物仍属国家所有。需要开发利用的，应当依照中华人民共和国有关法律、法规管理。
第十二条 开发企业应编制成片开发规划或者可行性研究报告，明确规定开发建设的总目标和分期目标，实施开发的具体内容和要求，以及开发后土地利用方案等。
成片开发规划或者可行性研究报告，经市、县人民政府审核后，报自治区人民政府审批。自治区人民政府组织有关主管部门就有关公用设施建设和经营进行协调。
第十三条 开发企业依法取得国有土地使用权的，应按有关规定支付出让金。出让金包括征地成本、合理利润、管理服务费等项，具体标准由市、县人民政府组织土地、城建、房产、物价、财政、税收、工商、银行等有关部门根据当地情况合理确定。
外商投资者应当用外币支付出让金，但外商投资者在我国投资已获利取得人民币的，也可用人民币支付出让金。
第十四条 开发企业根据不同的开发目标，从批准用地之日起，分别享受下列优惠待遇：
（一）开发目标是属于举办产品出口企业或者先进技术企业的，免缴土地使用费；
（二）开发目标是属于经营种植业、畜牧业、养殖业的，五年内免缴土地使用费；
（三）开发目标是属于经营工业、仓储业的，三年内免缴土地使用费；
（四）开发目标是属于经商营业、旅游、服务行业的，二年内免缴土地使用费；
（五）开发企业使用的水、电费价格以及购买用于生产产品所需的原材料、燃料的价格，享受国营企业的同等待遇。
第十五条 开发企业可以吸引投资者到成片开发区域投资举办企业。
鼓励在成片开发区域举办先进技术企业和产品出口企业。
第十六条 开发区域的邮电通信事业，由自治区邮电管理部门统一规划、建设与经营。也可以经自治区邮电主管部门批准，由开发企业投资建设、或者开发企业与邮电部门合资建设通信设施，建成后移交邮电部门经营，并根据双方签订的合同，对开发企业给予经济补偿。
第十七条 开发区域地块范围涉及海岸港湾或者江河建港区段的，岸线由中华人民共和国统一和管理。开发企业可以按照中华人民共和国和交通主管部门的统一规划建设和经营专用港区和码头。
第十八条 香港、澳门、台湾地区的公司、企业和其他经济组织或者个人投资从事成片开发，参照本办法执行。
第十九条 本办法由广西壮族自治区土地管理局负责解释。
第二十条 本办法自发布之日起施行。



1990年8月29日