死者的最后遗愿能实现吗？
池州市公证处 丁选旺
【案情简介】
前不久，笔者受理了这样一起公证，死者的小儿子拿了一份其父亲临死前所立的书面遗嘱（未经公证），要求办理房产继承权公证。经仔细询问，其父亲在病床上（临死前）对其和妻子共有房产的处理作了口头交待，即将其房产的份额全部给小儿子一人。当时在场的有死者的妻子、大女儿、小女儿、二个女婿、长子、小儿子（第二儿子在外地，当时不在场），小女儿根据其父亲的口述，现场写了一份遗嘱，死者的妻子、二个女儿、二个女婿、长子、小儿子都在该遗嘱上签了名字。死者因病未在该遗嘱上签名（按手印）。另了解，死者的父母早亡，除五个子女外无其他子女，无缺乏劳动能力又没有生活来源的法定继承人，死者的妻子、五个子女（包括当时在外地的二儿子）及二个女婿对该遗嘱均认可、无异议，且自愿按该遗嘱来处理房产继承问题。
我在受理这起公证时，直观的感觉是，既然有遗嘱且所有的继承人都认可，就告知当事人回去准备办理继承公证所需要的相关材料，但到具体办证时才发现，问题比较复杂。问题在于这是不是一份遗嘱或者根本就是一份证明材料？是口头遗嘱还是代书遗嘱？这份遗嘱是否有效？能根据死者的遗愿出证吗？
【案情简析】
笔者认为这是一份书面的证明材料，而不是口头遗嘱或代书遗嘱。遗嘱是立遗嘱人生前在法律允许的范围内按照法律规定的方式处分自己的财产或其他事务，并于遗嘱人死后发生法律效力的法律行为。代书遗嘱是由遗嘱人口述，请别人代为书写的遗嘱。我国继承法第十七条规定：“代书遗嘱应当有二个以上的见证人在场，由其中一人代书，注明年月日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”代书遗嘱应具备：遗嘱人不能书写遗嘱，必须委托他人代写；须由两个以上见证人在场见证；必须由遗嘱人口述遗嘱要点，然后由见证人中的一人代为书写，写成书面遗嘱后由代书人向遗嘱人宣读；经遗嘱人认定无误后，由代书人、见证人和遗嘱人签名，并注明年月日。如果遗嘱人不能签名时，应以按指印代替，不能由他人代为签名。口头遗嘱是在特殊情况之下，遗嘱人以口头形式设立的遗嘱。口头遗嘱应具备：在遗嘱人生命垂危或其他紧急情况下，遗嘱人无法采取其他形式订立遗嘱时，才可以订立口头遗嘱。且必需有两个以上的与遗产继承人无利害关系的见证人在场见证。
很显然，口头遗嘱与代书遗嘱有着很大的差别，口头遗嘱的设立是在特殊情况下进行的，一般无书面材料，而代书遗嘱强调的是因遗嘱人不能书写而委托他人代为书写，必须有书面的遗嘱。具体到本案，死者的生命危在旦夕情况之下，在其生命垂危时，对在病床前的家人留下关于如何处理其遗产及其他事项的遗言，其遗言也可谓其最后未能完成的心愿，古语曰：人之将死，其言也善，真实性、自愿性不应去怀疑。该遗言由其小女儿以书面的形式进行了记录，并由在场的母亲、兄弟姐妹及亲属签名，在这种特殊情况之下由其小女儿当作兄弟姐妹、母亲及亲属的面对其父亲的遗言所作的记录，笔者认为这是一份书面的证明材料，而不是口头遗嘱或代书遗嘱。按继承法第十七条之规定，遗嘱人在设立口头遗嘱时，如无任何书面的记录材料，事后见证人叙述了遗嘱人设立口头遗嘱的情形及遗嘱的内容，试问，见证人的叙述是口头遗嘱吗，显然不是，只是证明遗嘱人设立遗嘱的事实及遗嘱的内容，是一种证明行为，起作证明的作用。因此，本案中当事人提交的“遗嘱”只是一份证明材料，不是口头遗嘱或代书遗嘱，这份证明材料证明了死者的遗言内容及死者作出遗言行为的事实。
本案中，死者如在该记录上签名或按手印，该记录还是一份证明材料吗？笔者认为，可视为是一份代书遗嘱（其要件见前文代书遗嘱）。
这份证明材料是否有效呢？能否作为办理遗嘱继承权公证的依据呢？笔者认为确认这份证明材料的效力应从不同的角度分析，首先，死者的遗言就是将其财产给其小儿子一人，这是死者的真实意思表示，更重要的是其他继承人均对死者的遗言没有任何异议，即对这份证明材料的内容没有异议，且所有的家人都认为这是死者的“遗嘱”，包括不在场的第二儿子事后也认可，并都愿意按这份“遗嘱”来处理遗产继承问题，这对国家、对社会无任何不利影响。反而维护了继承人之间的团结，维护了社会稳定，尤其是尊重了死者的意愿，可以这样说，死者最后的心愿得以实现，可以暝目了。
从公证员办理公证的角度来看，这份证明材料的效力关键在于对“无利害关系人的见证人”的理解，是否符合继承法规定的设立口头遗嘱的法定要件。继承法第十八条规定 ：与继承人、受遗赠人有利害关系的人不能作为遗嘱见证人，其包括：继承人、受遗赠人的近家属、子女、与继承人或受遗赠人有财产上权利义务关系的其他人，如债权人、债务人、合伙人及其他与继承人、受遗赠人有利害牵连的人。①本案中死者的妻子及儿女不用说了，死者的二个女婿按上述规定也属于不能作为见证人的范围。也就是说，本案中死者在设立口头遗嘱时没有符合继承法第十八条规定的见证人，更不要说二个以上见证人了。据此，该案中死者所立的口头遗言（遗嘱）按继承法第十七、十八条之规定是无效的。这份证明材料不能“真实证明”死者所立的口头遗言（遗嘱），不能作为死者口头遗言（遗嘱）的证据使用，公证员不能以此证明材料作为办理遗嘱继承权公证的依据。
事实上死者的口头遗嘱无以任何证人或相关材料予以证实而无效，，等于死者未设立口头遗嘱。按我国继承法之规定，无遗嘱则按法定继承，本案死者的遗产由其妻子及五个子女来继承，而非为小儿子一人来继承了，显然违背了死者的真实意愿，死者在地下何安！于我国的传统遗嘱精神不符，于继承法的立法精神不符，尤其是这种遗嘱形式存在于我国的广大民间，按无效论处，何利于社会。现当事人以此要求办理继承公证，如何操作之。
前文已述，作为公证员能告之当事人这不是遗嘱，只是一份证明材料，且不符合继承法的规定不能作为办理遗嘱继承公证的依据吗？中国公证员协会组编的《公证员入门》一书中要求公证员对遗嘱进行检验和效力的确认。笔者认为对该情形不能草率确认该遗嘱效力，不要让自己的言行制造当事人间的不和睦、不团结，甚至产生不利于公证处、不利于自己的后果。因为所有的继承人都愿意按死者的遗言来处理遗产继承问题，尊重死者的意愿，按照我国继承法的立法精神，继承人无异议，本着继承法提倡当事人互让互谅、和睦团结的原则，法律则不予干涉，如果继承人提出异议，起诉至法院则依继承法规定的法定要件予以认定。②假若按前告知，其中一继承人若返悔，说公证员讲了这不是遗嘱，不符合继承法的规定不能作为办理遗嘱继承公证的依据，其也享有继承权或根本不予配合，后果无法形容！
象这样的情况能出证吗？答案是肯定的，但不是遗嘱继承权公证。首先按办理继承权公证所需的材料如实收集，如死亡证明，产权证明，夫妻关系证明，子女关系证明等，这里关键应注意，做好谈话笔录，了解死者作遗言的情形，判断是否为特殊情况下之行为，每一继承人对死者遗言及该证明材料的确认，并对该证明材料上所有签名的人作谈话笔录，了解该 “遗嘱”内容的真实性。在笔录中应告知当事人，这是死者口头遗言的记录，如尊重死者的遗愿，各继承人需自愿写一份自愿放弃继承权声明书，可办理继承权公证，以完成死者最后的遗愿。
【本例点评】
该案提出了继承法中的一个重要问题，即见证人的资格问题。按我国继承法规定，代书、录音和口头遗嘱必须有两个以上与继承人、受遗赠人无利害关系的人在场见证。
本案所涉及的是口头遗嘱。继承法第十七条第五款规定：“遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱，口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证……”根据我国的国情，遗嘱人在危急情况下立口头遗嘱时，在场的见证人绝大多数都是与遗嘱继承人有利害关系的人。如果这些人(包括其他法定继承人)全部都认可口头遗嘱的效力，那么公证员能否根据这份口头遗嘱办理遗嘱继承权公证呢？如果办理，根据现有继承法规定显然是不行的。如果不办理，又有违当事人的意愿，似与民事法律的自愿原则相抵触。公证员最后提出的解决方案实属无奈之举。笔者认为，继承法对见证人的资格应视具体情况作出不同的规定。就本案而言，如果所有的继承人及与继承人有利害关系的见证人都认可口头遗嘱的内容及效力，那么这种见证人的见证应是有效的。
①彭万林：《民法学》，中国政法大学出版社1994年2月第1版，第723页。
②刘引玲：《继承法典型判例研究》，人民法院出版社2003年7月第1版，第235页。
中共绵阳市委办公室绵阳市人民政府办公室关于贯彻《四川省行政机构设置和编制管理办法》的通知
四川省中共绵阳市委办公室绵阳市人民政府办公室
中共绵阳市委办公室绵阳市人民政府办公室关于贯彻《四川省行政机构设置和编制管理办法》的通知
绵委办［2005］33号
各区市县委、人民政府，各园区党工委、管委会，科学城办事处党委、办事处，市级各部门：
《四川省行政机构设置和编制管理办法》（以下简称《办法》）已经四川省人民政府第186号令颁布施行。现就贯彻《办法》提出如下意见，请一并贯彻执行。
一、充分认识《办法》的重大意义。《办法》是我省机构编制管理方面的第一个地方性行政规章，对于规范机构编制管理，控制机构编制增长，推进机构编制管理法制化、规范化、制度化建设具有十分重要的意义。各地各部门要认真学习、宣传《办法》，贯彻执行《办法》，严格依法行政。
二、严格执行《办法》的各项规定。《办法》对行政机构设置、职能配置、编制核定的权限、程序作了明确规定，各地各部门要严格执行；各级机构编制管理机关要严格按照《办法》规定的职权、程序做好行政机构设置和编制管理工作；组织、人事、财政、劳动保障等部门要在各自职责范围内协助做好行政机构设置和编制管理工作。
三、严肃机构编制纪律。机构编制机关要依照《办法》经常对本级和下级的机构编制执行情况进行监督检查，发现问题，及时纠正；强化机构编制工作责任机制，对违反机构编制纪律的人和事，按照《办法》规定严肃查处。
四、按照川委厅［2005］2号文件要求，各级党委、人大、政协机关和法院、检察院及民主党派、人民团体机关机构编制管理，参照《办法》的规定执行。
附：1、《四川省行政机构设置和编制管理办法》（四川省人民政府令第186号）。
2、《中共四川省委办公厅关于党委、人大、政协机关和法院、检察院及民主党派、人民团体机关机构编制管理参照〈四川省行政机构设置和编制管理办法〉执行的通知》（川委厅［2005］2号）。
中共绵阳市委办公室
绵阳市人民政府办公室
二○○五年五月九日
附1：
四川省人民政府令
第186号
《四川省行政机构设置和编制管理办法》已经2004年8月19日四川省人民政府第42次常务会议通过，现予发布，自2005年1月1日起施行。
省长：张中伟
二○○四年十二月九日
四川省行政机构设置和编制管理办法
第一章 总 则
第一条 为规范各级人民政府行政机构设置，加强编制管理，提高行政效率，根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》等有关法律、法规的规定，结合四川省实际，制定本办法。
第二条 四川省行政区域内各级人民政府行政机构的设置和编制管理，适用本办法。
第三条 行政机构设置和编制管理按照政企分开、政事分开、政社分开和精简、统一、效能的原则，实行统一领导，分级管理。
第四条 县级以上人民政府根据有关法律、行政法规的规定，行使行政机构设置和编制管理职权。
县级以上机构编制管理机关负责本级人民政府行政机构职能配置、内设机构、人员编制的日常管理工作，对下一级人民政府行政机构设置和编制管理工作进行监督、指导。
省实行垂直管理的行政机构的设置和编制管理工作，由省机构编制管理机关负责。
财政、人事、劳动和社会保障等有关部门在各自职责范围内协助做好行政机构设置和编制管理工作。
第二章 机构设置
第五条 县级以上人民政府结合当地经济和社会发展的实际，在国家规定的限额内设置必要的行政机构。
第六条 县级以上人民政府行政机构的设立、撤销、合并和变更规格、名称，由同级机构编制管理机关提出方案，经本级人民政府审核后报一上级人民政府批准。其中，省政府组成部门、市（州）及县（市、区）工作部门须同时报本级人民代表大会常务委员会备案；人民政府的派出机构由本级人民政府批准。
乡镇人民政府、街道办事处的综合办事机构的设立、撤销、合并和变更名称，由县（市、区）机构编制管理机关提出方案报本级人民政府批准。
行政机构的直属机构、派出机构、内设机构的设立、撤销、合并和变更规格、名称，由本行政机构提出方案后，报同级机构编制管理机关批准。
省实行垂直管理的市（州）行政机构的设立、撤销、合并和变更规格、名称，由省机构编制管理机关提出方案报省人民政府批准；其他机构的设立、撤销、合并和变更规格、名称，由省级行政主管部门提出方案报省机构编制管理机关批准。
第七条 设立行政机构、变更行政机构规格、名称的方案，应当包括下列事项：
（一）设立或者变更的依据；
（二）必要性和可行性；
（三）行政机构的名称、规格、职能和隶属关系；
（四）与工作职责相关的行政机构的职能划分；
（五）内设机构的名称、规格和职能；
（六）行政机构人员编制和领导职数情况。
撤销或者合并行政机构的方案，应当包括下列事项：
（一）撤销或者合并的依据；
（二）必要性和可行性；
（三）撤销或者合并后职能的消失、转移情况；
（四）撤销或者合并后编制的调整和人员的安置情况。
第八条 行政机构的设置及其名称、层级应当符合下列规定：
（一）省人民政府行政机构分为省人民政府办公厅、省人民政府组成部门、直属机构、直属特设机构、派出机构、议事协调机构的常设办事机构和省人民政府组成部门管理的机构，实行委、厅、局、办和处（室）两级制；
（二）副省级市人民政府行政机构比照省人民政府的行政机构设置，实行委、局、办和处（室）两级制；
（三）市（州）及副省级市辖区人民政府行政机构分为工作部门、派出机构、议事协调机构的常设办事机构，实行委、局、办和科（室）两级制；
（四）县（市、区）人民政府行政机构分为工作部门、派出机构、议事协调机构的常设办事机构，称局、办；确需设立内设机构的，称股（室）；
（五）乡镇人民政府、街道办事处设置综合办事机构，称办、所；
（六）省实行垂直管理机构和行政机构的直属机构、派出机构称局、所。规格为副厅级的，实行局和处（室）两级制；规格为处级、副处级的，实行局和科（室）两级制；规格为科级、副科级且确需设立内设机构的，称股（室）。
第九条 各级行政机构及其内设机构的规格，应当符合下列规定：
（一）省人民政府行政机构为厅级、副厅级，其内设机构为处级；
（二）副省级市人民政府行政机构为副厅级、处级，其内设机构为处级、副处级；
（三）市（州）及副省级市辖区人民政府行政机构为处级、副处级，其内设机构为科级、副科级；
（四）县（市、区）人民政府行政机构为科级、副科级，其内设机构不确定级别；
（五）乡镇人民政府、街道办事处的综合办事机构不确定级别；
（六）省实行垂直管理机构和行政机构的直属机构、派出机构按照前五项规定分别确定为副厅级、处级、副处级、科级、副科级，其内设机构相应为处级、副处级、科级、副科级。
法律、行政法规另有规定的，从其规定。
第十条 县级以上人民政府应当严格控制设立议事协调机构和非常设机构。凡属于部门职责范围内的事项，或可由一个部门独立承担的事项，不得另行设立议事协调机构和非常设机构。
凡需要由两个以上部门协同完成的事项，由主管部门负责组织协调，也可建立联席会议制度，由政府指定一个部门负责组织协调；确需设立议事协调机构和非常设机构的，由主管部门向同级人民政府申请，经机构编制管理机关审核后报同级人民政府批准。
议事协调机构和非常设机构不确定级别。议事协调机构一般也不设常设办事机构，其日常工作由主管部门承担；确需设立常设办事机构的，按照本办法第六条的规定办理。
第三章 职级配置与调整
第十一条 行政机构的职能配置与调整应当遵循下列原则：
（一）依法配置与调整；
（二）权责一致；
（三）相同或者相近的职责由一个行政机构承担；
（四）决策、执行、监督相对分离。
第十二条 行政机构的职能配置与调整，由有关行政机构提出方案，经机构编制管理机关审核并征求有关部门意见后报本级人民政府批准。
第十三条 行政机构的职能配置与调整方案，应当包括下列事项：
（一）依据；
（二）承担的职责内容和范围；
（三）承担职能的行政机构情况；
（四）与相关行政机构的职能划分。
第四章 编 制
第十四条 行政机构的人员编制实行总量控制。全省行政编制和专项编制由省机构编制管理机关在国家规定的总额内提出分配方案，报省人民政府批准后由机构编制管理机关分级下达。
第十五条 行政机构在机构编制管理机关核定的编制内配备人员，并按规定向同级财政部门申报经费。
行政机构及其内设机构的领导职数按照有关规定确定，实行限额管理。
行政机构严禁超编配备人员和超职数配备领导干部。
第十六条 除使用专项编制的行政机构外，其他行政机构一律使用行政编制。
议事协调机构和非常设机构不核定人员编制。议事协调机构经批准单独设立的常设办事机构，由机构编制管理机关按照有关规定核定编制。
第十七条 县级以上人民政府行政机构的行政编制和专项编制总额增减，由本级机构编制管理机关提出方案，报上一级机构编制管理机关批准。
行政机构的行政编制增减，由本级机构编制管理机关在上级下达的行政编制总额内核定。
乡镇人民政府、街道办事处行政编制的增减，由县（市、区）机构编制管理机关在行政编制总额内核定。
省实行垂直管理机构行政编制的增减，由省机构编制管理机关核准。
第十八条 行政机构的编制方案，应当包括下列事项：
（一）必要性和依据；
（二）行政机构的职能情况；
（三）行政机构编制定额和人员结构比例；
（四）行政机构及其内设机构领导职数；
（五）编制标准。
第五章 监督检查与法律责任
第十九条 机构编制管理机关依照本办法对本级和下级行政机构的机构设置、人员编制和领导职数执行情况进行监督检查。
行政机构每年应当如实向同级机构编制管理机关报告其机构设置、编制管理和人员配备情况。
第二十条 上级人民政府行政机构不得干预下级人民政府行政机构设置和编制管理工作，不得要求下级人民政府设立与其业务对口的行政机构。
第二十一条 行政机构超过编制配备的人员，财政部门不予核拨超编人员的经费，人事、劳动和社会保障等有关部门不得办理录用、调配、社会保障手续。
第二十二条 违反本办法规定有下列行为之一的，由机构编制管理机关等有关部门责令限期改正；逾期不改的，由任免机关或者监察机关对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予相应的行政处分：
（一）擅自设立、撤销、合并行政机构及其内设机构的；
（二）擅自调整行政机构职能的；
（三）擅自改变行政机构及其内设机构名称、提高行政机构及其内设机构规格的；
（四）擅自增加行政机构编制或者改变编制使用范围的；
（五）超过核定的编制和领导职数配备工作人员及领导干部的；
（六）对超编人员核拨行政经费、办理录用、调配、社会保障手续的；
（七）干预下级人民政府行政机构设置和人员编制配备的；
（八）违反行政机构设置和编制管理法律、行政法规的其他行为。
第二十三条 机构编制管理机关工作人员在行政机构设置和编制管理工作中违反本办法规定玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由任免机关或者监察机关依法给予相应的行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第六章 附 则
第二十四条 本办法所称机构编制管理机关，是指机构编制委员会，其办事机构为机构编制委员会办公室。
本办法所称编制，是指行政机构人员数量和领导职数定额。
第二十五条 承担行政管理、行政执法职能的其他机构的设置和编制管理，参照本办法执行。
第二十六条 本办法自2005年1月1日起施行。
附2：
中共四川省委办公厅（通知）
川委厅［2005］2号
中共四川省委办公厅关于党委、人大、政协机关和法院、检察院及民主党派、人民团体机关机构编制管理参照《四川省行政机构设置和编制管理办法》执行的通知各市（州）、县（市、区）党委，省委各部委，省级各部门党组（党委）：
《四川省行政机构设置和编制管理办法》已于2004年8月19日以省政府第186号令颁布实施。为切实加强机构编制管理，省委同意全省各级党委、人大、政协机关和法院、检察院及民主党派、人民团体机关机构编制管理，参照《四川省行政机构设置和编制管理办法》执行。各级党委、人大、政协机关和法院、检察院及民主党派、人民团体机关要认真学习、宣传《四川省行政机构设置和编制管理办法》，在机构设置、职能配置、人员编制和领导职数的核定、配备等方面，严格按照《四川省行政机构设置和编制管理办法》的规定执行。
中共四川省委办公厅
二○○五年一月二十日
