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签订竞业限制协议的主体/戚谦

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 04:03:53  浏览:8934   来源:法律资料网
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■郑州戚谦律师•竞业限制专题系列二
签订竞业限制协议的主体
 
竞业禁止条款的签订应充分体现契约自由的原则,必须自愿协商一致,不可把用人单位的意志强加给劳动者。不少竞业限制协议因主体不适格、不支付补偿金等违法法律法规而归于无效。
判断竞业禁止合同效力有以下因素:是否存在被限制方知晓商业秘密等禁止理由、是否约定合理的禁止时间、行业和地域范围以及限制方是否支付合理的补偿等因素。

具体而言,签订竞业禁止协议应注意以下几个问题:

一、竞业限制的主体限制

公司法中竞业禁止原则限定于公司董事、经理;劳动合同法第23条规定为:“竞业禁止的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。”
竞业限制的主体应是在本单位因职务关系接触或有可能接触本单位重要商业秘密的职员,如高级管理人员和技术骨干,不包括那些未能接触到商业秘密的人员,不能无原则地包括全体职工。

如果劳动者仅为单位的一般员工,并未接触到单位的商业秘密,可不签订竞业限制合同,被迫签订后可以在离职后申请仲裁认定该竞业限制合同无效。

多数学者以及司法实践都认为,竞业禁止义务主体主要有以下六类人:
①董事、财务总监、监事、经理、首席执行官(CEO)、首席财务官(CFO)等身处领导、决策岗位的高级经营管理人员,掌握企业大量商业秘密;
②高级技术人员、研究开发人员等处于关键岗位的技术员工,如技术研制、开发、利用人员,掌握企业技术秘密;
③高级营销人员,直接掌握着大量的客户资源;
④关键岗位的人员,如秘书、财会人员、HR、法务管理人员,许多公司关键资料都在他们那里;
⑤重要信息员,企业内的各种调研数据等都掌握在他们手里;
⑥其他可以接触到商业秘密的人员,如办公室主任、部门经理等。如何认定“其他可以接触到商业秘密的人员”是司法实践中的难点问题。有时候一些没有特别技能、职位较低,但可能接触到商业秘密的人员,也应当纳入竞业禁止义务主体的范畴中来。

二、疑难问题探讨
1、《公司法》第217条规定的除经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书之外的其他公司高级管理人员如何界定;
虽然允许公司章程可确定高级管理人员,但并非公司章程可随意自行确定,只有满足一定条件的管理人员才可在章程中被确定为高级管理人员,否则,即便章程上记载为高级管理人员,由于其有违市场经济竞争或人才流动的要求,不利于体现公司与雇员之间的利益衡平依法也不能认定为公司法上的高级管理人员,至少不能认定为竞业禁止义务主体范畴上的高级管理人员。

限定条件为:第一,从职权来讲,要求在行使职权的过程中可以掌握公司的人力、物力、信息、客户渠道等重要商业资源,且在职权范围内实际掌控着公司对外经营权或重大事项的执行决定权(说明他们具有广泛的经营管理权和对外代表权,能够代表公司进行经营活动;否则,应采用约定竞业禁止的办法。);第二,在任免职务的程序上必须经董事会决议(说明其职务重要,相对稳定,不能轻易撤换。),如总经理助理,财务总监、业务总监等。

2、监事是否属于竞业禁止的义务主体;
董事、高级管理人员不得兼任监事,说明监事不属高级管理人员,自然不为竞业禁止的义务主体。
另外,《公司法》第147条和第148条在规定任职条件、忠实义务和勤勉义务时,董事、监事、高级管理人员三者均一并出现,而在第149条规定竞业禁止等时,则只出现董事和高级管理人员这二个主体,监事不在其中。从立法本意而言,监事起监督作用,不直接参与经营管理活动。

3、提出辞职请求但尚未批准之前的董事、高级管理人员是否仍属在职期间竞业禁止义务的主体?
观点一:只要该董事、高级管理人员提出辞职后请求并离开公司,不再参与公司的经营管理,虽然其形式上仍具有公司董事的身份,但这是因公司未及时召开股东会免去其董事职务所致,并非出自于辞职董事主观意愿,且自辞职至今也从未享有作为公司董事所应享有的各项权利,从公平、合理、适当平衡各方当事人利益的角度出发,宜将其担任董事之职的届满期限确定为其辞职之时。其辞职后就应视为其不再是董事或高级管理人员,再无履行在职期间的竞业禁止之义务,之后所从事的竞业行为不构成违反公司法的竞业禁止义务。如在上海申茂电磁线厂与王宝龙等董事、监事、经理损害企业利益纠纷案【(2005)沪高民二(商)终字第28号】中,原审法院和二审法院均持此观点。

观点二:公司董事或高级管理人员的职务不仅仅是一种权力,同时亦承担相应的责任。辞职行为不仅是对权力的放弃,还是对责任的卸去,而责任的卸去则须经严格的程序。董事、高级管理人员的辞职生效时间,应以其辞呈经公司权力机关批准后生效,公司权力机关在合理时间内不作为的,则申请辞职的人经催告后,亦可产生辞职生效的法律效果。如海淀区人民法院在北京华尔光电子有限公司与林明的竞业禁止纠纷案【(2001)海经初字第1137号民事判决书】中即持此观点,认为董事、高级管理人员在辞职未生效之前,董事、高级管理人员从事竞业行为的,仍构成在职期间的竞业禁止义务之违反。

观点三:根据合同法上的诚实信用原则,董事、高级管理人员离职后仍应履行竞业禁止之义务,无论辞职生效与否均不影响董事、高级管理人员履行竞业禁止之义务,辞职生效时间并不重要。

公司法规定,董事、监事任期届满未及时改选,或者董事、监事在任期内辞职导致董事、监事会成员低于法定人数的,在改选出的董事、监事就任前,原董事、监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定,履行董事、监事职务。参照此立法本意,我赞同第二种观点。

4、离职后的董事、高级管理人员是否仍有竞业禁止义务?

观点一:公司法对董事、高级管理人员离职后仍应履行竞业禁止义务没有明文规定,那么他们的竞业禁止义务终于离任之时。如上海申茂电磁线厂与王宝龙等董事、监事、经理损害企业利益纠纷案和海贵新技术发展有限公司诉李农、李柯、何威、李慰、郑海滨违反竞业禁止义务案。

观点二:公司董事、高级管理人员在离任后仍有竞业禁止义务。
董事、高级管理人员离职后,对曾经获悉和掌握的商业信息等无形资产仍没有立即失去控制力和利用力,给其在离职后利用原任职期间获取的信息与原公司展开竞争经营创造了机会,其危害性与其任职期间的竞业行为相比更为严重。同时,《合同法》第92条规定:“合同的权利义务终止后,当事人应当遵循诚实信用原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。” 董事、高级管理人员与公司之间存在聘用合同,在离任后仍须承担一定的义务。

证监会颁布的《上市公司章程指引(2006年修订)》第101条规定:“董事辞职生效或者任期届满,应向董事会办妥所有移交手续,其对公司和股东承担的忠实义务,在任期结束后并不当然解除,在本章程规定的合理期限内仍然有效。” 《到境外上市公司章程必备条款》第118条规定:“公司董事、监事、经理和其他高级管理人员所负的诚信义务不一定因其任期结束而终止,其对公司商业秘密保密的义务在其任期结束后仍有效。其他义务的持续期应当根据公平的原则决定,取决于事件发生时与离任之间时间的长短,以及与公司的关系在何种情形和条件下结束。”
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西宁市高层、地下建筑消防安全管理办法

青海省西宁市人民政府


西宁市人民政府关于批转西宁市高层、地下建筑消防安全管理办法的通知

宁政[2011]2号


各区、县人民政府,市政府各局、委、办:
市公安局制定的《西宁市高层、地下建筑消防安全管理办法》已经市政府常务会议研究通过,现批转给你们,请认真遵照执行。

西宁市人民政府

二0一一年一月一日



西宁市高层、地下建筑消防安全管理办法

(市公安局)

第一条 为加强我市高层、地下建筑的消防安全管理,预防和减少火灾,保护人民生命和财产安全,根据《中华人民共和国消防法》等法律法规,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本市行政区域内高层、地下建筑消防安全管理适用本规定。本市行政区域内符合城乡规划要求,依法取得城市规划建设合法手续建设的高层、地下建筑应依法向消防部门申报消防审核备案和验收。
第三条 高层、地下建筑消防安全管理贯彻预防为主、防消结合的工作方针,立足自防自救的原则,实行严格和科学的管理。
第四条 各级公安机关依法对全市行政区域内高层、地下建筑的消防工作实施监督管理,各级公安机关消防机构,公安派出所负责具体实施。
第五条 城乡规划、建设、房产、工商等行政主管部门应当在各自职责范围内依法做好高层、地下建筑的消防工作,市、县公安机关应与上述政府职能部门建立工作协调机制。城乡规划行政主管部门对不符合城镇消防专项规划的建设项目,不予办理规划手续。城乡建设行政主管部门对消防设计依法应当经公安机关消防机构审核的高层、地下建筑工程而未经审核或审核不合格的,不予施工许可;对工程竣工依法应当经公安机关消防机构验收的高层、地下建筑工程未经消防验收或验收不合格的,不予办理竣工验收备案。房产行政主管部门应当将物业服务企业的消防安全防范服务质量作为对物业管理活动进行监督管理的重要内容;指导高层、地下建筑业主使用专项维修资金对物业管理区域内的共用消防设施进行维修、更新和有效管理,确保完好有效。工商行政主管部门对高层、地下建筑内未经消防安全检查或者经检查不符合消防安全条件的公共娱乐场所,不予办理工商登记注册手续。
第六条 高层、地下建筑的建设单位依法应当对下列消防工作负责,对其行为依法承担相应法律责任:
(一)新建、扩建、改建高层、地下建筑(含装修工程)工程,其建设单位依法应当报公安机关消防机构消防设计审核和备案,未经审核或审核、备案抽查不合格;
(二)依法应当经公安机关消防机构消防验收,未经验收或者验收不合格而交付使用的;
(三)依法应当经公安机关消防机构竣工验收备案,未经备案或备案抽查不合格而交付使用的。
第七条 高层、地下建筑工程的设计、施工、监理单位应依法履行法定职责,分别对高层、地下建筑工程消防安全负责并承担相应法律责任。
第八条 高层、地下建筑施工现场防火应统一管理。实行工程总承包的项目,应由总承包单位负责施工现场的防火;未实行工程总承包的项目,应由建设单位负责施工现场的防火。施工现场的其他单位应承担合同约定的防火责任和义务,工程监理单位应负责对施工现场防火实施全程监理。施工现场的防火责任单位应制订施工现场的消防安全管理办法,落实相关消防安全生产责任制度。施工过程中,施工现场安全管理人员应对施工现场的消防安全管理工作和消防安全状况进行检查。建设单位或者个人对高层、地下建筑进行局部改建、扩建或者装修时,应当与施工单位明确施工现场的消防安全责任;没有明确的、消防安全由双方共同负责。
第九条 高层、地下建筑业主是高层、地下建筑消防安全的责任人,履行下列消防安全义务:
(一)制定和遵守公共消防安全管理规约;
(二)及时落实火灾隐患整改措施, 承担整改所需资金;
(三)委托担负物业管理服务的企业或另行约定的机构组织担任高层、地下建筑管理人,对物业管理区域内的公共消防安全实施统一管理;
(四)不得设置危害高层、地下建筑公共消防安全的生产、生活、经营性场所或者库房;
(五)法律、法规规定的其他消防安全责任。
依法投入使用的高层、地下建筑,其专有部分的消防安全由业主负责,共有部分的消防安全由所有业主共同负责。
第十条 高层、地下建筑业主、使用人(承租人)在使用、管理范围内履行消防安全义务,维护公共消防安全。高层、地下建筑业主与使用人(承租人)应对建筑消防安全责任应有明确约定,对共用的疏散通道、安全出口、建筑消防设施、消防车道、火灾隐患的整改落实、消防安全管理机构组织、消防宣传教育等事项作出约定,并实行统一管理。对存在火灾隐患高层、地下建筑的业主、使用人(承租人)和高层、地下建筑管理人必须采取措施消除隐患。
第十一条 高层、地下建筑业主或者使用人(承租人)将住宅改建为宾馆、餐饮等经营性场所或者库房的必须符合法律法规和国家工程建设消防技术标准。
第十二条 高层、地下建筑投入使用后,任何单位或者个人均不得擅自改变消防安全设计。广告牌、雨篷等外墙设施不得妨碍消防排烟和火灾扑救。任何单位和个人应当确保疏散通道、楼梯、出口等安全疏散设施通畅。消防车道、消防扑救场地应当设置明显标志,不得擅自改变用途或者设置障碍物。
第十三条 高层、地下建筑业主委托给物业服务企业统一管理消防安全的,由物业服务企业依照国家法律法规和物业服务合同的约定承担物业管理区域内的消防安全责任。物业服务企业履行下列消防安全责任:
(一)制定消防安全管理制度,组织防火巡查,及时消除火灾隐患;
(二)定期组织共用消防设施的维护保养,确保完好有效;
(三)组织开展消防安全宣传教育;
(四)制订预防火灾、灭火扑救和应急疏散的方案,并开展灭火扑救和应急疏散的演练;
(五)保障疏散通道、安全出口、消防车通道畅通;
(六)劝阻、制止业主或者使用人影响消防安全的行为,并及时报告辖区公安机关消防机构或者公安派出所;
(七)妥善保管高层、地下建筑消防档案资料;
(八)法律法规规定的其他消防安全责任。
第十四条 没有物业管理的高层、地下建筑,业主或者使用人(承租人)应当就共有部分的消防安全责任进行约定,落实消防安全责任。
第十五条 高层、地下建筑内的机关、团体、企业、事业等使用单位以及公众聚集场所的经营者应当建立并落实消防安全培训制度,明确机构和人员,保障教育培训工作经费,按照下列办法对所属员工进行消防安全教育培训:
(一) 定期开展形式多样的消防安全宣传教育;
(二) 对新上岗和进入新岗位的职工进行上岗前消防安全培训;
(三) 对在岗职工每年至少进行一次消防安全培训。
第十六条 高层、地下建筑内的机关、团体、企业、事业等单位的消防安全责任人、消防安全管理人、专兼职消防管理人员、物业服务企业从业人员和公众聚集场所从业人员等重点岗位人员应当定期参加消防安全培训。
第十七条 高层、地下建筑消防安全宣传教育培训的主要内容应包括:
(一)国家消防工作方针、政策;
(二)消防法律法规;
(三)火灾预防知识;
(四)火灾扑救、人员疏散逃生和自救互救知识;
(五)其他应当教育培训的内容。
第十八条 高层、地下建筑消防控制室必须实行专人值班、专人负责制度。消防控制室自动消防系统操作人员必须经消防专业培训合格后持证上岗。
第十九条 高层、地下建筑内的公众聚集场所经营者应当在经营场所内开展下列消防宣传工作:
(一)在出入口、电梯口、防火门等醒目位置设置提示火灾危险性、安全逃生路线、安全出口、消防设施器材使用方法的明显标志和警示标语;
(二)编印消防安全宣传资料供公众取阅;
(三)利用广播、视频、公告栏等媒介宣传消防安全知识。
第二十条 各类学校必须每学期举办一次高层、地下建筑消防安全专题教育,开设消防安全教育栏目。
第二十一条 高层、地下建筑管理人应当对其建筑消防设施每年至少委托具备消防设施检测资质或资格的消防技术服务机构进行一次全面检测并建立检测档案,对故障或者损坏的消防设施应当及时维修,检测报告应当及时报辖区公安机关消防机构备案,需要暂时停用消防设施的,高层、地下建筑管理人应当采取有效补救措施确保消防安全;停用消防设施超过24小时的应当报告辖区公安机关消防机构。
第二十二条 对依法投入使用的高层、地下建筑,整改业主共有部分火灾隐患或者维修共用消防设施的费用,在保修期内的由建设单位承担。保修期满后,业主与使用人(承租人)及高层、地下建筑管理人有约定的,从其约定;没有约定的,从专项维修资金中列支;没有约定且没有收取专项维修资金的,按照业主各自专有部分占建筑总面积的比例收支。
第二十三条 发生危及高层、地下建筑消防安全的紧急情况,需要立即对共用部位消防设施设备进行维修、更新和改造的,应当立即进行。建筑业主、使用人(承租人)、物业服务企业就共用部位消防设施无约定,致使维修、更新、改造资金难以落实的,市、区(县)房地产行政主管部门可以组织代修,维修费用从相关业主专项维修资金分户帐中列支。涉及已售公有住房的,从公有住房专项维修资金中列支。
第二十四条 高层、地下建筑内用火安全管理应当符合下列要求:
(一)不得在具有火灾、爆炸危险场所吸烟或者使用明火;
(二)不得在商店、公共娱乐场所营业期间动火施工;
(三)不得在人员密集场所使用明火照明或者取暖;
(四)不得燃放烟花爆竹(包括冷烟花)。
第二十五条 高层、地下建筑管理人应当对管理的高层、地下建筑逐栋制定并落实预防火灾、灭火扑救和应急疏散的方案,其主要内容是:
(一)高层、地下建筑的基本情况;
(二)消防安全管理制度和保障消防安全的操作规程;
(三)共用消防设施的维护保养;
(四)防火巡查和火灾隐患整改;
(五)消防宣传教育;
(六)报警和接警处置程序;
(七)确定灭火行动、通信联络、疏散引导、防火救护等人员分工;
(八)应急疏散的组织程序和措施;
(九)扑救初期火灾的程序和措施;
(十)通信联络、安全防护救护的程序和措施。
第二十六条 高层、地下建筑管理人应当每年至少组织一次灭火和应急疏散演练,消防安全重点单位每半年至少组织一次灭火和应急疏散演练。演练时,应当设置明显标识,并事先告知演练范围内的人员,演练后及时修订、完善方案。公安机关消防机构应当指导和监督预防火灾、灭火扑救和应急疏散方案的制定和落实。
第二十七条 高层、地下建筑管理人应当开展防火巡查、检查。高层、地下建筑内的机关、团体、企业、事业等单位应当至少每季度开展一次防火检查,重点单位或者人员密集场所应当坚持组织每日防火巡查。高层、地下建筑内的公众聚集场所在营业期间应当至少每2小时开展一次防火巡查,营业结束时应当对营业现场进行检查。高层、地下建筑内的医院、养老院、寄宿制的学校、托儿所、幼儿园还应当加强夜间防火巡查;其他消防安全重点单位可以结合实际,组织夜间防火巡查。
第二十八条 设置于高层、地下建筑的宾馆及公共娱乐场所、幼儿园、养老院等人员密集场所内应当配备手电筒、防烟面具等逃生器材。场所员工服务人员必须经消防安全培训合格后方可上岗,应普遍达到“懂基本消防常识、懂消防设施器材使用方法、懂逃生自救技能,会查改火灾隐患、会扑救初起火灾、会组织人员疏散”的要求。倡导配备缓降器、软梯、救生袋和防毒面具等避难救生设施,在安全出口处安装单向防火型报警疏散门锁装置。
第二十九条 公安机关消防机构对检查发现的高层、地下建筑公共安全重大火灾隐患应当立即通知有关单位或者个人整改,并函告有关行政主管部门、单位或者个人,及时向社会公告,提示公众注意消防安全。
第三十条 对违反本办法的行为,公安、规划、建设、房地产、工商等行政主管部门依法在各自职责范围内对相应责任单位和个人给予行政处罚或者采取行政强制措施。
第三十一条 高层、地下建筑的消防安全管理人发现高层、地下建筑业主、使用人(承租人)影响消防安全的行为,应及时提出警告并进行劝阻,对已形成的火灾隐患应向业主提出具体的整改意见,落实整改措施,消除火灾隐患。对业主、使用人(承租人)拒不整改火灾隐患的,应向辖区公安机关消防机构或者公安派出所报告,由公安机关消防机构对其直接负责的主管人员和其他责任人员和单位依法作出处理。
第三十二条 本办法所称业主,是指高层、地下建筑的房屋产权所有人。本办法所称使用人(承租人),是指承包、承租或者受委托经营高层、地下建筑房屋的单位或者个人。本办法所称高层、地下建筑管理人,是指高层、地下建筑在竣工交付使用后,业主自成立或受业主委托对建筑消防安全实施统一管理机构组织。本办法所称高层、地下建筑指符合现行国家消防技术标准规范界定范围的公共和居住建筑;
第三十三条 本办法自二0一一年一月一日起实施。




荆门市人民政府办公室关于印发《荆门市农业自然灾害灾情速报制度》的通知

湖北省荆门市人民政府办公室


荆门市人民政府办公室关于印发《荆门市农业自然灾害灾情速报制度》的通知


  荆政办发〔2006〕23号

各县、市、区人民政府,屈家岭管理区,市政府有关部门:

  《荆门市农业自然灾害灾情速报制度》已经市政府同意,现印发给你们,请遵照执行。

  

  二○○六年四月三十日  




  荆门市农业自然灾害灾情速报制度

  为了进一步规范农业自然灾害灾情报告工作,迅速详实地反映受灾情况,全面客观地评估灾害损失,为领导决策提供依据,根据《国家自然灾害救助应急预案》,制定本制度。

  一、畅通信息渠道。灾情发生后,气象、农业、水利、民政等部门之间要加强联系和沟通。相关部门要实行24小时值班,并负责灾情的收集、汇总和报送,做到联系人、联系方式互通,确保信息畅通。

  二、统一报送口径。发生大风、冰雹、大雪霜冻、强寒潮、暴雨、干旱的气象指标以气象部门的数据为准;洪涝灾害的水文数据以水利部门的为准;农作物病虫害以农业植保部门的数据为准;地质灾害以国土部门的数据为准;森林病虫害及火灾以林业部门的数据为准;自然灾害造成的农作物损失以农业部门的数据为准。受灾情况以民政部门为主统计汇总。严禁报送和发布未经相关部门确认、当地政府审定的信息,以保持灾情的口径统一。

  三、规范报送程序。农业自然灾害一般应由乡镇(场、库)报县(市、区)人民政府,同时上报县(市、区)民政和相关部门,县(市、区)民政部门在核实和汇总并经县(市、区)人民政府核准后上报市民政局,再由市民政局会商市级相关部门核实后上报市政府和省民政厅,一般不得越级上报。如遇紧急特殊情况确需越级上报的,必须同时按报送程序抄报。

  四、速报重大灾情。发生重大自然灾害,自然灾害发生地政府和市民政局应在第一时间内将初步掌握的受灾情况,以电话或书面传真的形式报市政府值班室,由市政府值班室迅速报告市政府分管副市长或市长。同时,自然灾害发生地政府和民政等相关部门要迅速开展灾情核查和救灾工作,并提出相应建议和安排,随时向市政府续报相关情况。

  五、准确评估灾情。灾情评估主要包括:灾区总体受灾情况,包括受灾人口、因灾死亡人口、因灾受伤人口、转移安置人口、受灾区域(或重灾点)、房屋倒塌间数、房屋损坏间数、道路损坏情况、灾区群众的生活救助情况和应急救助需求情况等。对于突发性自然灾害,民政部门要有专人负责与灾区联系,及时了解和掌握灾情动态。要采取抽样核定、典型核定和专项核定等多种办法核实灾情,农业损失要详细核准受灾面积、亩产数量和农作物单价及损失程度,合理测算经济损失,确保灾情数据准确,情况详实。要严肃统计工作纪律,对统计报表实行审查、签批制度,层层严格把关。

  六、严格报送时限。除重大自然灾害须在第一时间内报送外,其他灾害发生后3小时内,各县市区民政部门要及时搜集相关信息,按程序和归口报送初步灾情,并迅速核灾;市民政局要及时会商市级相关部门核实后,2小时内报市主要领导和分管领导,7小时内民政部门各项救灾措施要到位。在灾情稳定之前,实行24小时零报告制度。县级民政部门每日9时前将截止到前一天24小时的灾情上报市民政局,市民政局每日10时前向市政府和省民政厅报告。若发生延报或误报灾情的,要追究相关人员责任。

  七、建立灾情档案。对每次发生的灾害,要分类别、分地域、分时段做好资料整理工作,建立起正规的灾情档案,为做好今后的抗灾救灾工作奠定基础。