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浅谈完善我国的民事调解制度/王明水

作者:法律资料网 时间:2024-07-25 00:26:01  浏览:8123   来源:法律资料网
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浅谈完善我国的民事调解制度

王明水 李海根


【内容摘要】民事调解制度是我国民事诉讼程序中的一项基本原则和纠纷解决模式,在解决民商事矛盾中发挥着积极的作用,也大大提高了整个诉讼进程的效率,节约了司法资源。但随着社会矛盾的日益多元化和法治进程的不断前进,民事调解制度则暴露出一系列的弊端和滞后的地方,这就越来越要求诉讼审判方式的创新和与时俱进,调节制度务必进行相应的改革和完善。

【关键词】诉讼 民事 调解 制度 完善


一、我国民事调解制度的基本涵义。
  《中华人民共和国民事诉讼法》中明确赋予了人民调解委员会具有调解职能,相应的也规定了人民法院调解所遵循的原则和准则,这首先从程序法的角度使得我国民事诉讼调解制度在立法上得到了保障和法院调解制度更加完善及严谨。从司法程序的角度来说,我国的民事调解制度简单的来说,就是在审判人员的主持下, 双方当事人就民事争议通过自愿协商达成协议,最终以解决民商事纠纷的一项诉讼活动和制度。民事调解制度在我国民事诉讼中是一项具有中国特色的制度模式,是我国法律工作者在多年的司法实践中积累的成功经验和研究成果。民事调解具有灵活、简单、便捷、多元、高效的特点,以合法、正义、自愿等为基本原则。做好民事诉讼调解工作,对于及时化解矛盾,促进社会交易的正常流转,具有十分重要的现实意义。在当前大力倡导构建和谐社会中,民事调解制度更是发挥着其应有的价值并在民事诉讼中得到了高度的重视。

二、当前我国民事调解制度存在的必要性。

  在我国司法进程的历史中,调解曾一度被动的作为一项纠纷解决方式,存在着调解优先、片面追求调解率,甚至出现了在司法实践中强迫调解的局面。但是,随着我国法治进程的完善和发展,民事调解制度已经成为民事司法活动中不可或缺、行之有效的解决争议的方法之一,在我国的民事司法活动中有着极其重要的地位,在解决社会民事矛盾、维护社会稳定中起到了较大的作用。在司法实践中,人民法院审理的民事案件中较大部分是以调解方式结案的,并且这种结案方式也越来越受到司法工作者的关注和重视,同时也大大节约了司法资源和提高了司法效率。在当前我国社会错综复杂的矛盾体系及诉讼资源相对有限的条件下,我国的民事纠纷也相对多样化,相伴着的民事调解制度在当前司法模式中占有非常重要的地位,发挥着其应有的价值和社会效应。

三.当前我国民事调解制度存在的不足。

(一)、查明事实、分清是非的原则规定与处分原则相悖、调解目的不符
  处分原则是我国民事诉讼法的基本原则之一,它是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内,自由处分自己的民事实体权利和诉讼权利。当事人对自己依法享有的民事权利和诉讼权利是否行使以及如何行使由其自己自由支配的权利。调解是当事人合意解决纠纷的一种方式,当事人在诉讼中,有权根据案件的具体情况选择是调解或判决。即使没有查明事实,分清是非,当事人本着大事化小、小事化了的态度,对事实不再细查,对责任不再深究,自愿达成调解协议,都是当事人依法行使处分权的体现,只要调解协议不违反法律禁止性规定,不损害他人的合法权益,则调解协议就应认定为有效,为什么要求当事人必须在事实清楚、分清是非的基础上才能调解呢?民事诉讼法第85条规定调解必须在查明事实、分清是非的基础上进行是与处分原则相悖的,添加了法院的庭审判决色彩。并且,规定调解必须查明事实、分清是非,与调解的目的和初衷也不相符。调解的目的是为了使纠纷得以简便、快捷的处理,实现低成本、高效益。强调在查明事实、分清是非基础上进行调解,离判决也只是一步之遥,会消耗了较多的时间和人力资源等,从而达不到节约司法资源、省时省力的特点,最终使得其应有的优势和特点得不到有效的表现和发挥。
(二)、当事人的反悔权与调解本身特点及效益相悖。
  根据我国民事诉讼法的规定,调解协议达成后,当事人还可通过在调解书送达前以拒签调解书的方式而使已成立的调解协议对当事人不产生约束力。这种立法规定,虽然是赋予了当事人的反悔权,实际上则是对当事人处分权的一种“放纵”,与现代契约精神不符。在实践中,会使得原本的调解工作很可能全部归于云烟,这也是违背了司法效率和效益原则,本质上不利于案件的进程和民事调解作用的发挥。
(三)、审判权与调解权相交织。
  在司法实践中,法官无论是在庭审之中还是在调解过程中,对于当事人来说,都有着较大的“权力”。调解本质上只是审判权的一种体现方式,但在现实司法实践中,往往给当事人形成一种误区,使得审判与调解相交织。与此同时,在民事审判实践中,少数法官在审理案件可能就漠视了调解的自愿原则,而去尽量说服当事人接受调解以达成调解协议。在这种情况下,一般当事人之间也并没有得到充分的交流,不能将自己的意见、看法表达出来给予对方考虑,从而可能使得矛盾更加深化反而不利于理解的进程。若在这样的前提下得以调解且达成协议的话,显然这种协议具有浓厚的强制性和权力性,最终与自愿、合意原则相违背而结案,极大的损害了当事人的合法权益。
(四)、使用调解解决纠纷的适用范围过于广泛。
  根据法律规定,目前除特别程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序外,包括无效民事行为在内的其他民商事案件都可以以调解方式解决。而无效民事行为中包括违反法律的禁止性规定及损害公序良俗的民事行为,对这类应当予以追缴或民事制裁的案件也适用调解,既违反法律规定,又可能使一些当事人有可乘之机,能通过法院调解的合法形式掩盖一方或双方的非法目的。另外,从审级上看,只要当事人自愿,不管是一审、二审还是再审,任何审判阶段都可以依法进行调解。从表面上看,这是对当事人诉权的保护,也是鼓励用调解的方式平息纷争,促使各方友好相处。但实质上无审级限制的调解掩盖了这样一个矛盾,当判决结果对双方当事人都不利时,当事人往往通过调解来修正判决对他们带来的不利后果。法律设置二审、再审程序的目的不是为了给当事人再提供一次调解的机会,而是纠正一审或已生效裁判的错误。

四、完善我国民事调解制度的相关构想。

  正如前文所述,随着我国市场经济的高速发展,民事纠纷的日趋多样化和复杂化,民事调解将以高效性及灵活性等特点,在解决民事纠纷中具有不可替代的作用和价值。但是,任何事物都是发展和需要改革的,针对目前我国民事调解机制的现状,我们理应对当前民事诉讼调解制度进行进一步的改革和完善也是十分必要的。
(一)、“事实清楚,分清是非”不应该成为调解的原则。
  《中华人民共和国民事诉讼法》第85条规定:“人民法院审理民事案件,根据当事人自愿的原则,在事实清楚的基础上,分清是非,进行调解。”笔者认为,在调解制度中,立法硬性的规定把“事实清楚、分清是非”作为调解的前提并不具备科学性和合理性。当然,当民事纠纷进入到审判阶段的时候,审判人员务必做到最基本的以法律为准绳、以事实为基础去对待整个案件。而调解则具有其自身的独特之处,民事调解制度从头至尾贯穿着自由权利,尊重当事人之间的意思自治,本质上是在于当事人之间的合意。根据权利自由处分的原则,只要双方当事人通过自由交流和协商,最终达成协议,就可以解决相关矛盾和纠纷。在这一前提下,只要双方协议内容没有违反法律禁止性规定,审判人员在对案件有基本的是非认识,就没有必须查明事实分清是非的必要。在以上基础之上,审判人员即可以按照法定程序予以进入调解程序,使得案件进程更加高效。简而言之,民事调解制度的价值之处就在于当事人自由合意的权利而最终解决纠纷。试想,在“查明事实、分清是非”原则的硬性规定之下,针对任何案件必须做到是非清楚,则调解制度的高效性和灵活性又从何谈起。综上所述,针对我国民事诉讼法中的以上相关规定,是与民事调解制度的本意及特点有相斥之处,对查明事实、分清是非的原则规定,有待商榷。
(二)、对当事人的“反悔权”应加以限制。
  当事人之间的纠纷进入司法程序后,在审判人员的主持及双方当事人意思自愿的条件下,最终达成了调解协议。纠纷当事人在调解协议达成的时间自认为当前的纠纷已得以化解和解决,况且,此时自愿达成的协议,就相当于形成了一个新的契约,理应对双方当事人产生相对约束力。可是,我国民事诉讼法却赋予当事人在调解书签收前的反悔权,且无需任何法定理由。笔者认为,我国民事诉讼法的这一权利规定不但违背了合同契约的一般遵守原则,并且最终破坏了调解协议的自愿原则,对纠纷的高效解决和司法的稳定都产生了极为消极的影响。因此,从一定程度上说,我国民事诉讼法规定的当事人享有无条件的反悔权,存在着一定的商榷性,有待斟酌。那么,从司法角度来说,可以明确规定当事人双方在意思自愿达成的调解协议,只要双方当事人在达成的调解协议书上签字,经法院审查认可后即可确定其产生法律效力,该效力与判决效力一致。根据该程序,若一方当事人不履行调解协议,则仍可申请强制执行予以解决,这是对民事调解制度及调解协议的一种司法肯定和权威保障。
(三)、把握好法官在民事调解制度中的角色定位。
  在民事诉讼中,调解与判决是两种不同的解决民事纠纷的司法模式。调解自身的一些特点决定了其与判决存在着较大的区别,这也就相应的要求法官在整个调解过程之中具有不同的素质和不同的角色定位,这在本质上就是不能让调解权与审判权相混谈。针对民事调解制度来说,法官严谨的工作态度,良好的沟通能力,扎实的诉讼理论,一定的司法经验和睿智的调解手段等,都将会影响到调解的进程效率和成功与否。固然,法官作为处理纠纷的中间人,应当做好引导工作,适时的因势而调整好自己的角色定位,不能以审判权力来代替于调解之中,同时, 法官始终不要忘了自己仍是以法官的身份在调解案件,必须始终处于居中裁判的地位,将自愿、公平、公正作为一项基本的调解原则。法官在民事案件调解工作中的角色定位是一项综合性的要求,从一定意义上讲,法官在调解工作中角色定位,反应出我国司法工作者的基本素质和民事调解制度的必然要求。
(四)、予以界定民事调解制度中的调解适用范围。
  在民事诉讼中,无论是庭前调解还是庭后调解等,调解的适用范围都较为广泛;并且在适用程序上,一审、二审及再审阶段都可适用;在适用可调解案件范围上,除一些非诉及特殊案件外,其他一切案件几乎可适用调解,笔者认为此范围过于宽泛。针对这些情况规定,笔者认为,调解应把它维持在一个适当的限度内。比如,对于特别程序的案件,如宣告公民失踪或者死亡等以及督促案件、公示催告案件等,在当事人对立上并不能明确,若使用调解机制予以解决的话,将有违调解制度的公平、公正原则等。其次,对于一些违反国家法律规定,侵害国家、集体或他人合法权益的案件,也应当予以考虑是否适用民事调解。在适用程序上,诉讼调解应仅限定在一审程序中适用,法律设置二审、再审程序的目的不是为了给当事人再提供一次调解的机会,而是纠正一审或已生效裁判的错误。任何一个司法机制都有其适用的范围及特殊性,而不能将其概括性的予以泛化,只有具体的将其予以适用界定,才更加有利于机制的有效发挥和应有的功能。
(五)、在立法上对调解程序予以规范化和严谨化。
  从某种角度来说,在进入司法程序后,一个案件是通过调解还是开庭审判,可以给予当事人程序选择权,充分尊重当事人的意思,由当事人自己来决定。就这种思维考虑,结合当前我国的调解机制现状,笔者认为,我国民事诉讼调解程序的启动应当采取以当事人主义为主的原则,法官的职权主义应该为例外。就上文阐述的一些特殊程序案件以外,其他民商事案件是否进入调解程序,必须取决于当事人的意愿,由双方当事人来决定。不过,鉴于我国当前法院受理的民商事案件日益增多,法官审判负担异常繁重的现状,应当提倡法官在审前准备阶段,根据案件的具体情况适时引导双方当事人试行调解,可以事先征求双方当事人的意见,若双方都同意调解,便可进入调解程序,这实质上还是由当事人启动调解程序,并非法官强制调解。进入审判程序后,法官不再主动引导当事人进行调解,要启动调解程序,必须由双方当事人同时分别提出申请,在法官的主持下进行调解,法官应处于居中地位,调解不成则应及时判决。同时,也应当对当事人申请调解的次数做一个适当的限制,以免对案件造成不必要的拖延和增加诉讼成本及司法资源。
  民事调解制度作为民事诉讼中的一项基本制度和人民法院审理民事案件的重要理论制度,在司法实践中具有广泛的实用性和适用性,是我国司法实践长期积累的经验,对我国司法进程发展和解决社会纠纷都起到了积极的作用。但是,为了更好的节省有限的社会资源,充分实现民事诉讼调解制度的应有功效,应当更加重视调解在我国解决纠纷机制中所发挥独特作用,总结相关不足与弊端,结合我国当前的国情和司法现状,创新民事调解制度模式,充分发挥民事诉讼调解在市场经济时期解决矛盾纠纷的功能和作用,使之得到不断地发展和完善。民事调解制度只有在进步中发现不足,在不足中寻求改进,在改进中再得到进步,逐渐形成一个积极向上的良性发展趋势。在公平、正义、高效等基础上,使得我国民事调解制度更加完善,在稳定社会秩序,促进司法进程的道路上起到不可忽视的作用。


作者单位:安徽擎义律师事务所律师


参考文献:
1、常怡著《民事诉讼法学》,中国政法大学出版社,2002年修订版。
2、张文显著《法理学》,高等教育出版社、北京大学出版社。
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建材工业环境保护工作条例

国家建材工业局


建材工业环境保护工作条例

(一九八六年二月十日国家建筑材料工业局发布)

第一章 总则
第一条 保护环境是中华人民共和国的一项基本国策。根据《中华人民共和国环境保护法(试行)》,为做好建材工业的环境保护工作、特制定本条例。
第二条 环境保护工作必须贯彻执行“全面规划,合理布局,综合利用,化害为利,依靠群众,大家动手,保护环境造福人民”的方针。
第三条 建材工业环境保护的目的和任务是:合理开发和充分利用各种资源、能源、控制和消除污染,为促进建材工业发展创造良好的工作、生活环境。
第四条 保护环境、人人有责。任何单位和个人有权对违反环境保护法规,破坏和污染环境的行为进行监督、检举和控告,并受法律保护。
第五条 各级建材主管部门,企、事业单位都应贯彻执行本条例。

第二章 机构与职责
第六条 各级环境保护机构的设置
国家建材局设专职机构。省、自治区、直辖市建材局(公司)设置专职机构或专职人员。大、中型企业应设环境保护机构,环保专职人员应占本单位职工人数的千分之三(不含监测不员)。小型企业应有专人或兼职人员管理环保工作。事业单位应设环保机构或设专职环保人员。
第七条 各级环保机构的基本职责:
(一)国家建材局的主要职责:
1.贯彻执行国家有关环境保护方针、政策和法规。
2.制订建材行业的环保条例和标准。
3.管理建材行业环保业务工作,组织技术培训,环保技术情报交流,推广国内外环保先进技术和经验。
4.编制环保长远规划和年度计划,提出环保科研项目,参与组织技术鉴定和推广环保科研成果。
5.监督检查重点基建项目“三同时”(一切新建、改建、扩建和挖潜、革新、改造工程项目中,必须贯彻防治污染设施与主体工程同时设计、同时施工、同时投产的原则)的执行情况,参加新建、扩建工程项目的可行性研究,环境影响评价的审定基建设计的审查及竣工验收工作。
6.检查建材工业的环境监测工作,掌握环境质量状况及发展趋势。
7.组织建材行业环保工作竞赛,开展创建文明生产工厂活动。
(二)省、自治区、直辖市建材局(公司)的基本职责:
1.贯彻执行国家和上级机关及地方有关环境保护的方针、政策和法规,并对执行情况进行监督检查。
2.主管领导对本地区的环保工作负全面领导责任,每季至少要研究一次环保长远规划及年度计划,并监督检查计划的实施。
3.编制本地区环保长远规划及年度计划,并监督检查计划的实施。
4.监督检查本地区重点基建项目和技术改造项目的“三同时”执行情况,参加项目的可行性研究和扩初设计审查及竣工验收工作。
5.组织环境监测工作和环境污染状况普查,摸清污染源,掌握综合利用等情况,提出改进措施。
6.组织环保技术情报交流,总结典型经验和推广先进技术。
7.开展环保宣传工作,并组织环保专业人员的培训工作。
8.参与或组织调查重大环境污染事故。
(三)企、事业单位的基本职责:
1.贯彻执行国家和上级有关部门及地方有关环保的方针、政策和法规。
2.企业的厂长、总工程师和事业单位的领导对本单位的环保工作负全面责任。
3.制定本单位环保管理制度,落实职能科室、车间的环保职责范围以及奖惩条例,并负责监督执行。
4.针对本单位的具体情况,制定消除污染,保护环境的长远规划和年度计划并负责组织实施。
5.认真执行新、扩建、改建和技术改造项目“三同时”的规定。
6.组织环境监测,建立健全原始记录,分析掌握污染动向以及综合利用情况。
7.建立环保档案,做好环保统计工作,按时向有关部门报告环保统计报表和提供有关技术数据。
8.负责调查本单位造成的环境污染事故,提出处理意见上报有关单位。
9.负责对职工进行经常性的环保教育,并定期进行培训和考核。

第三章 防治污染
第八条 坚持预防为主,综合治理,“谁污染谁治理”的原则。
第九条 凡对环境构成污染的企、事业单位,都必须做出治理规划并付诸实施。地处人口稠密区、国家重点保护城市、水系、海域、港口和风景游览区的建材企业,对环境造成污染的,必须采取有效措施,限期治理。
第十条 企业要加强管理,充分合理地利用能源,消除污染,保护环境,并通过革新工艺、技术改造,采用污染或少污染的新工艺、新设备,把污染物消除在生产过程中。
第十一条 各工矿企业要节约用水,提高水的利用率,减少污水排放量。工业废水清污分流,尽可能循环利用或回收。排放污水要符合国家标准。严禁使用渗井、渗坑、溶洞或采用稀释办法排放有毒有害费水。
第十二条 烟尘、生产性粉尘及有害气体都应净化处理,其排放浓度应达到国家或地方的排放标准。
凡新购进的工业锅炉、生产锅炉必须有消烟除尘设施,并做到同时安装、同时投产。排放烟尘达不到标准的不得使用。
第十三条 生产过程中的高温烟气、高温物料和其他热能,都应因地制宜地充分利用,以利发展生产、方便生活、节约能源。
第十四条 各企业单位的废渣、废料、尾矿等要积极回收和综合利用,暂时无法利用的,也要妥善处理,不准任意堆放或倾倒,防止二次污染。
第十五条 凡使用放射性物质及汞、砷、铅、镉、铬、氰化物等毒物的单位,必须按照有关规定严加管理,确保生产、使用过程中不发生污染和中毒事故。
第十六条 加强对工业噪声、震地的防治。凡产生噪声和震动的机器设备必须因地制宜采取消声、隔声、防震等有效措施,使环境噪声达到国家标准。
第十七条 严格防止新的污染
(一)新建、改建、扩建的基本建设及技术改造项目,其防止污染和其他公害的设施,必须执行“三同时”原则。大、中型建设项目在立项之前,必须提出环境影响报告书,小型建设项目,也应提出简单的环境影响分析报告,经环保部门同意后,才能定址建设。
(二)凡列入国家计划的建设项目,应按照初步设计的要求,对环保设施的投资、设备、材料和施工力量给予保证,不留缺口,不得挤掉。环保设施没有建成的工程项目,不予验收,不准投产,强行投产的要追究责任。
(三)从外国引进或与外国进行合作的项目,建成后的环境质量应达到或接近国际的先进水平。
第十八条 环保治理资金来源,各企业应根据(84)城环字第331号文规定,每年从更新改造资金中提取7%用于治理。污染严重,治理任务重的单位,用于治理的资金比例可适当提高,返回的排污费须用于治理污染。此外,还可使用留利和企业基金及向银行申请贷款。

第四章 管理与监督
第十九条 环保管理工作的主要内容是:贯彻执行国家的环保方针、政策、法规和标准。建立健全本单位以岗位责任制为中心的各项环保管理制度,做到有章可循,科学管理。
第二十条 各级企、事业单位的领导和环保管理人员要根据本条例明确的基本职责,尽职尽责,做好本单位的环保管理工作。
第二十一条 企业在制定生产发展计划时,必须将环保的目标、措施切实纳入计划,并认真组织实施。
第二十二条 对尚未治理的污染源,必须采取控制措施,污染严重的单位必须限期治理,不按计划实现治理任务的要追究责任。
第二十三条 凡经过治理,达到排放标准的污染要加强管理,防止重新超标排放。
第二十四条 大、中型和污染严重的企业,应成立监测组,不断完善监测手段。每季度至少要对排放点进行一次检测。其他企业可委托当地环保部门或上级监测单位按期进行检测。
第二十五条 企业要认真制订绿化规划,大力植树种草,修建花坛、美化环境,减少污染。
第二十六条 企业环保机构或环保专职人员有权监督本企业各项环保工作和奖惩的兑现。

第五章 科研与教育
第二十七条 建材科研设计单位和大专院校承担的科研项目,在研究新工艺、新技术、新产品的同时,必须研究相应的污染防治措施,达不到环境标准的,不得作为科研成果鉴定并采用。
第二十八条 各科研设计单位要结合建材工业的环境污染,积极开展污染治理技术,环境质量评价,监测技术,综合利用等项目的研究。
第二十九条 各建材大专院和中等技术学校,都应设置环保课程,使各专业毕业生具备应有的环保科学知识和技术水平。
第三十条 加强国内外环保技术和信息的交流。有关生产、建设、科研、设计、管理等方面对外交流和考察要包括环保内容,根据工作需要可组织环保专业人员的出国考察。
第三十一条 各设计院(所)应根据现有治理技术水平,搞好本专业环保设施的设计规范和通用设计,供企业和基建单位使用。

第六章 奖励与惩罚
第三十二条 凡对环保工作有下列贡献和显著成绩之一的单位和个人,按其贡献大小,应给予表彰或奖励。
(一)在防治污染,综合利用方面成绩显著。
(二)在环保科学研究或治理技术、污染监测方面有突出贡献者。
(三)对环保管理、监督和宣传教育等方面做出显著成绩者。
(四)发现污染事故及时报告和检举揭发的有功人员。
第三十三条 企业领导在行使每年百分之三的晋级权时应充分考虑在环保方面做出突出成绩的职工。
第三十四条 奖励资金通过以下渠道解决:
(一)职工奖励基金。
(二)返回排污费中明文规定的奖励金额。
(三)留给企业的“三废”产品净利润中提取一定比例。
第三十五条 对违反国家和上级有关环保规定,不顾人民健康,排放有害物质,造成环境严重污染的单位和个人,根据不同情况,视其情节轻重,提出警告、通报、罚款、责令赔偿损失或停产治理并追究单位领导和肇事者的行政、经济和法律责任。
(一)不认真执行“三同时”的规定,造成污染的。
(二)对限期治理项目不按计划完成治理的单位或个人。
(三)虽有防治设施,但因放松管理,无故闲置不用或不进行有效使用,使排放浓度超过国家排放标准者。
(四)采用渗坑、渗井、溶洞、稀释或填埋,任意倾倒污染物,造成环境污染者。
(五)对玩忽职守,造成环境污染事故的直接操作和责任者以及隐满污染事故真相者。
(六)对监督检举、控告者进行打击报复。
第三十六条 环境污染严重和不按计划完成治理任务的单位不得被评为文明生产单位。
第三十七条 各级建材环保机构负责奖惩办法的执行。

第七章 附则
第三十八条 各级建材主管部门及企、事业单位要根据国家环境保护法和本条例,制定本单位的实施细则。
第三十九条 本条例解释权属国家建材局。本条例如有与国家颁布的环境保护法律和法规相抵触之处,以国家规定为准。
第四十条 本条例适用于所有外资、合资和引进项目。
第四十一条 本条例自发布之日起施行。


上海市人才流动条例(2003年修正)

上海市人大常委会


上海市人才流动条例


  (1996年12月19日上海市第十届人民代表大会常务委员会第三十二次会议通过根据2003年6 月26日上海市第十二届人民代表大会常务委员会第五次会议《关于修改〈上海市人才流动条例〉的决定》修正)

   第一章 总则
  第一条 为了加强本市人才流动的管理,规范人才流动秩序,保障单位和个人合法权益,维护社会公共利益,促进经济建设和社会发展,根据国家有关法律、法规的规定,结合本市实际情况,制定本条例。
  第二条 本条例所称的人才流动,是指具有专业技术或者管理能力的人员,通过与单位相互选择而实现个人的职业或者工作单位的变动。
  第三条 本条例适用于本市范围内发生的人才流动及其相关的行为和活动。
  法律、法规另有规定的,从其规定。
  第四条 人才流动应当遵循促进人才资源合理配置,尊重人才择业自主权、尊重单位用人自主权的原则。
  鼓励人才向国家重点加强的行业、部门以及国家重点建设工程和重点科研项目流动。
  第五条 上海市人事局(以下简称市人事局)是本市人才流动工作的行政主管部门。其主要职责是:
  (一)管理和指导本市人才流动工作;
  (二)负责人才交流服务机构的设立审批和监督管理;
  (三)引导人才向国家和本市重点加强的行业、部门以及重点建设工程和重点科研项目流动;
  (四)处理人才流动中的争议;
  (五)负责本条例的实施。
  区、县人事局在市人事局的指导下,负责本行政区域内的人才流动工作。

   第二章 人才流动中单位和
  个人的行为规范
  第六条 单位和个人在人才流动中,必须遵守法律、法规的规定,不得侵犯各方的合法权益,并自觉履行聘用合同(以下简称合同)约定的义务。
  第七条 人才流动不受单位性质、个人身份、专业和性别的限制。但法律、法规另有规定的除外。
  第八条 人才流动可以通过以下渠道实现:
  (一)委托人才交流服务机构推荐;
  (二)通过各类人才交流会洽谈;
  (三)通过各种新闻媒介刊登、播放人才招聘、求职启事;
  (四)其他有利于促进人才流动的渠道。
  第九条 刊登、播放人才招聘、求职启事的内容应当准确,不得违反法律、法规的规定。
  第十条 单位和个人在相互选择时,应当据实向对方介绍各自的基本情况和要求,并提供必要的证明文件或者其他相关材料。
  第十一条 单位不得采用不正当手段招聘人才,不得以任何名义向应聘人员收取费用。
  第十二条 单位和个人确定聘用关系时,应当在平等自愿、协商一致的基础上签订合同,并可以就服务期限、培训、住房以及保守技术秘密、商业秘密等方面约定有关事项。
  第十三条 个人因人才流动需要提前解除合同或者辞职,应当按照法律、法规规定的期限通知单位。
  第十四条 个人因人才流动需要提前解除合同或者辞职,与单位所签订的合同中有服务期限、培训费用和住房补偿等约定的,应当按照合同的约定处理有关事宜。
  没有合同约定,而单位确为个人出资培训或者提供住房的,单位可以索取补偿。补偿的具体办法由市人事局规定。
  第十五条 单位在收到个人提前解除合同的书面通知或者辞职的书面申请后,对没有合同纠纷或者已经履行合同约定义务的,应当按照规定期限为其办理离职手续。
  第十六条 个人在人才流动中不得有下列行为:
  (一)泄露国家秘密;
  (二)侵犯单位的知识产权;
  (三)侵犯单位的商业秘密;
  (四)有关法律、法规禁止的其他行为。
  第十七条 担负国家和本市重点工程、重点科研项目的主要技术、管理责任人员,在工程、项目完成前未经单位同意不得流动。
  涉及国家秘密的人员的流动,应当事先征得保密部门的同意,并按照有关规定办理。
  正在接受司法机关或者行政机关依法审查、尚未结案的人员,未经审查机关同意不得流动。
  第十八条 个人到外省市单位工作,需要办理有关手续的,由有关单位按照人事管理权限为其办理手续。
  单位需要从外省市引进本市紧缺、急需的人才,向市或者区、县人事局提出申请,经批准后办理有关手续。
  第十九条 单位招聘在海外的出国留学人员或者引进外国专家,应当按照国家和本市的有关规定办理手续。

   第三章 人才交流服务机构
  第二十条 人才交流服务机构是指按照公开、公平、公正的原则,为单位和个人之间的相互选择提供中介服务的机构。
  第二十一条 设立人才交流服务机构,应当具备下列条件:
  (一)有开展人才交流服务活动必需的场所、设施;
  (二)有经过专业培训的专职工作人员;
  (三)有健全可行的工作规范和章程;
  (四)能够独立承担民事责任。
  第二十二条 市属单位及在本市的中央、外省市所属单位需要设立人才交流服务机构的,应当向市人事局提出申请;区、县属单位需要设立人才交流服务机构的,应当向所在地的区、县人事局提出申请。个人不得设立人才交流服务机构。
  市或者区、县人事局应当自收到有关申请之日起三十日内作出审批决定,经审查合格的,发给《上海市人才交流服务许可证》。其中须办理工商登记的,应当到工商行政管理部门办理登记手续。
  未经批准的不得从事人才交流服务活动。
  第二十三条 人才交流服务机构的服务范围是:
  (一)接受单位的委托,为其招用或者聘用所需人才;
  (二)接受个人的委托,向单位推荐;
  (三)为单位和个人提供人才供需信息和咨询服务;
  (四)举办与人才流动有关的各类培训;
  (五)其他经批准的服务项目。
  市或者区、县人事局所属的人才交流服务机构,还可以根据市或者区、县人事局的委托,按照国家有关规定办理流动人员人事档案保管、人事代理等事项。
  第二十四条 人才交流服务机构需要举办全市性或者行业性的大型人才交流服务活动的,应当自举办之日起十五日前报市人事局核准。未经核准,不得举办大型人才交流活动。
  第二十五条 人才交流服务机构应当据实开展中介服务,不得提供虚假情况。
  第二十六条 人才交流服务机构的收费项目和标准,由市物价局会同市财政局和市人事局核定。

   第四章 人才流动中的争议处理
  第二十七条 处理人才流动争议,应当按照合法、公正、及时的原则,维护当事人的合法权益。
  第二十八条 发生人才流动争议时,当事人应当按照法律、法规的规定和合同约定,协商解决争议事宜;也可以向本单位的上级主管部门人事争议调解机构申请调解。
  第二十九条 当事人协商或者调解不成的,可以向单位所在地的区、县人事局申请裁决。其中当事人属在本市的中央、外省市所属单位,以及重大、复杂的人才流动争议案件,可以直接向市人事局申请裁决。
  第三十条 市或者区、县人事局应当自收到当事人申请裁决的书面申请之日起七日内作出受理或者不受理的决定。
  决定受理的,市或者区、县人事局应当自受理申请之日起六十日内作出裁决。
  第三十一条 当事人对市或者区、县人事局的裁决不服的,可以依法向人民法院提起诉讼。

   第五章 法律责任
  第三十二条 单位违反本条例第十一条规定,采用不正当手段招聘人才,对该人员原所在单位造成损失的,应当承担赔偿责任。
  第三十三条 单位违反本条例第十五条规定,不按照规定的期限为个人办理离职手续,给个人造成损失的,应当承担赔偿责任。
  第三十四条 个人违反本条例第十六条规定,在人才流动中有禁止行为,给单位造成损害的,应当承担赔偿责任。泄露国家秘密,不够刑事处罚的,可以给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第三十五条 人才交流服务机构违反本条例第二十五条规定,故意提供虚假情况,给当事人造成损失的,应当承担赔偿责任。
  第三十六条 对违反本条例的下列行为,由市或者区、县人事局按照以下规定予以处罚:
  (一)违反本条例第二十二条第三款规定,未经批准设立的人才交流服务机构,依法予以取缔,没收违法所得,并可以根据情节轻重处以五千元以下的罚款。
  (二)人才交流服务机构违反本条例第二十四条规定,未经核准举办大型人才交流活动的,责令其停止活动,没收违法所得,并可以根据情节轻重处以一万元以下的罚款。
  (三)人才交流服务机构违反本条例第二十五条规定,不据实中介、提供虚假情况的,予以警告或者处以五千元以下的罚款;情节严重的,吊销其《上海市人才交流服务许可证》。
  第三十七条 单位违反本条例第十一条规定,向应聘人员收取费用的;人才交流服务机构违反本条例第二十六条规定,不按照规定的收费项目和标准收取费用的,由物价部门按照有关规定予以处罚。
  第三十八条 市或者区、县人事局工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊,侵犯单位、个人、人才交流服务机构合法权益的,由市或者区、县人事局按照管理权限予以行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第三十九条 当事人对行政管理部门的具体行政行为不服的,可以依照《中华人民共和国行政复议法》或者《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请行政复议或者提起行政诉讼。
  当事人在法定期限内不申请复议、不提起诉讼,又不履行的,作出具体行政行为的部门可以申请人民法院强制执行。

   第六章 附则
  第四十条 人才流动中有关人员的养老保险、失业保险以及医疗保险事宜,按照国家和本市的有关规定执行。
  第四十一条 在本市的外国企业常驻代表机构和其他外国常驻机构需要招聘人才的,按照国家和本市的有关规定办理。
  第四十二条 本条例的具体应用问题,由市人事局负责解释。
  第四十三条 本条例自1997年4月1日起施行。