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初探中国法制现代化进程中的困惑——以“中国式诉辩交易制度之构建”为视角/王硕

作者:法律资料网 时间:2024-06-25 14:40:56  浏览:8170   来源:法律资料网
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初探中国法制现代化进程中的困惑——以“中国式诉辩交易制度之构建”为视角

王硕


摘要:法制现代化是一个开放的国际性的法律发展过程,中国在法制现代化的进程中必然要学习、移植发达国家的某些法律制度。但如何选择移入的法律制度,以及怎样将其根植于社会主义土壤,充分为社会主义服务是现阶段法制建设过程中急需应对的一大难题。本文以中国式诉辩交易制度的构建为例,深入剖析法律土壤在法律移植中的作用,对于法制现代化过程中所面临的困惑提出相关的解决措施。

关键词:法律现代化;法律本土化;诉辩交易;法律移植


一、移入先进法律是实现中国法制现代化的必然途径

  法制现代化代表着人类弃旧图新的意志和愿望,具体而言,它包涵三层意思:第一,法制现代化意味着一种内制改革的需求,指一个国家的法律制度能够对社会内部的各种关系给予广泛的有效的法律调节,实现法律制度本身的体系配套、内容完善。第二,法制现代化体现着受外力促进后的创新精神,反馈着现代文明的所有成果和优秀品质,强调剔除愚昧落后甚至野蛮的因素。第三,法制现代化是一种最高境界的价值追求,要求人们拥有深邃的对法律适应时代需求而进化的理解和认同,代表着人类前进过程中弃旧图新的意志和愿望。
  法制现代化是一个开放的国际性的法律发展过程,它不是孤立封闭的现象,也不是某一个国家或某一个地区的个别态势。随着社会经济文化的发展,国家间交往日益频繁,各种不同的法律文明必然发生相互撞击和冲突,并导致相互渗透、吸收和融合。特别是现代社会,世界各个民族和国家都处于共同的国际政治、经济秩序之下,各国政治、经济活动的相关性和互动性因素加强,从而客观上要求各国立法协调国内法和国际法的关系。法制发展呈现出国际化的强劲势头。在现代社会,任何国家法制的发展都不可能走封闭式的道路,而移入先进法律制度正是移植国突破狭隘的民族界限,面向世界寻求法制发展的结果。因此,移植外国先进法律是中国实现法制现代化的必然途径。

二、移植符合国情的法律是实现中国法制现代化的必然要求

  任何制度的设计建构都离不开其背后客观存在的社会政治、经济状况以及文化传统、民族特征,就像鱼的生长与水息息相关一样,不同法制有它特定的生成环境,再好的法律制度离开了合适的文化环境尤其是法律文化环境也会失去生机与活力。法律移植是移植国有目的地对外国法制进行选择和创新的结果, 这种选择和创新必然具有主观能动性,它是个复杂的过程,正如植物移植需要考虑土壤、气候等自然条件的差异,器官移植需要考虑人体的排他性因素一样,法律移植也要考虑外国法在本土社会环境中的融生问题,而这比植物移植和器官移植要复杂得多,它是“移”和“植”的统一,既包括对外国法的移入,也包括外国法在本土的培植,这是一个过程的两个方面,而后者更为重要。因此,如何选择符合本国国情的先进法律制度成为法制现代化能否实现的关键前提。本文通过分析诉辩交易制度在中国构建过程中的困境,说明法律制度对文化环境的依赖关系。
  诉辩交易或者辩诉交易(Plea Bargaining)肇始于二十世纪二三十年代的美国,亦称答辩谈判(Plea Negotia-tion)和答辩协议(Plea Agreement),指起诉和辩护双方律师在庭外进行磋商和谈判,起诉方以撤销部分指控、降格控诉或者建议法官从轻判刑等许诺换取被告人作认罪答辩,以便节省审判所需的时间和开支,特别是避免审判的不确定性。在此磋商的过程中,双方律师要经过认真的准备,可能还要进行激烈的讨价还价,如同市场上做交易那样,故称答辩交易。其最大的特点是高效便捷,节约司法成本。
诉辩交易之所以在美国诞生,有特定的渊源,与美国的社会环境、诉讼理念、诉讼制度、社会心理因素密切相关。美国奉行当事人主义和程序正当的理念,其价值观认为刑事诉讼与民事诉讼并无实质的区别,在刑事诉讼中也实行当事人处分原则,当事人也可以自由处分诉讼中的请求,在刑事程序中实行“罪状否认程序”,被告人一旦自愿作出有罪答辩,便意味着放弃了获得公开审判的权利,也放弃了获得无罪宜判的权利。在美国,公民与政府的人格是平等的,诉讼中的地位对等,被告人是一方当事人,有权自主决定自己命运,即使在有罪答辩的情况下,也是被告人为了最大限度地实现切身利益而进行的“自愿而明智”的选择。美国的检察官享有独立的、几乎不受限制的裁量权,是诉辩交易的前提,美国实行公诉垄断,被害人是刑事诉讼的证人,对刑事诉讼的进行和案件的解决几乎没有影响力,而是由检察官与被告解决,检察官享有刑事追诉的决定权。刑事判决的“非合意性”和人们追求未来生活确定性、避免冲突的愿望,是诉辩交易盛行的心理因素。案件的压力与司法资源有限性的矛盾是诉辩交易盛行的直接原因。另外,美国完备的证据开示制度也是诉辩的交易盛行的一个重要条件。
  而在我国,虽然从理论和现有法律规定以及实际情况看,设置诉辩交易程序已经具备了条件。比如我国的刑事诉讼法确立了控辩式庭审方式,同时142条也规定了检察官的起诉裁量权,在审判中形成了检察官主审、控辩对抗、法官居中的局面,已经具备了设置诉辩交易的理论基础。再者我国正处于变型转轨时期,各种犯罪案件急剧上升使得诉辩交易制度的引进存在必要。但诉辩制度与我国现行司法制度以及某些传统法律文化格格不入。首先,我国刑诉法规定了“疑罪从无”的原则,在诉讼中重证据、不轻信口供。而在诉辩交易制度下,被告人本来自己没有犯罪但可能出于各种考虑,通过认罪来换取自由,这就违背刑事诉讼法中的证据原则;其次,我国刑法规定罪刑法定原则,定罪量刑必须有法律的明文规定,而不能根据被告人是否承认来认定,而诉辩交易降低了认定被告人有罪的证明标准,与我国刑事诉讼的证明标准“以事实为根据、以法律为准绳”相悖。并且,诉辩交易制度不适合我国国情。罪刑法定、无罪推定等法律原则的确立和落实,程序正义的理念刚刚得到应有的重视,在这种情况下实行诉辩交易,势必带来较大的负面影响,不利于对诉讼参与人的程序权利的保证。同时我国目前的司法职业环境、法律职业者的素质都不能适应诉辩交易制度的要求。如果实行诉辩交易,肯定会赋予司法职业者更大的自由裁量权。在目前没有有效的制约机制的情况下,新的腐败难免会乘虚而人。
  如上所述,诉辩制度在很多方面与中国传统的法制环境、本土法律资源以及法律文化存在着某种程度上的冲突与矛盾,但正如我们不能因为阳光会投下阴影而拒绝光明一样,不能因为中国当前的某些法律文化、法律土壤中的某一成分不适宜该法律制度的培植而否决其在当前中国存在的合理性与必要性。在判断是否应该移植某一项法律制度时,首先应深入分析该法律制度在国外所赖以存在的法律文化环境的基础之上,联系中国当前的实际国情,结合中国的法律文化土壤,以确认是否存在培植该制度的空间以及空间的大小。对于只是存在生长空间的大小问题而非有无问题的情况下,不能断然否决欲移植的法律制度在国内存在的合理性与可行性,我们需要做的或者说我们所能做的就是培育符合该法律制度生长的适宜土壤,拓展其发展空间。正如对于诉辩制度一样,我们的当前工作就是培植适宜此种法律制度生长发展的法律土壤与文化环境,构建符合中国国情的中国式的诉辩交易制度,实现诉辩制度的本土化。

三、法律本土化是实现中国法制现代化的必然选择

  一个国家的传统作为活生生的文化存在的现实土壤,是不可能也不应该轻易割断与彻底决裂的,无论我们在主观上怎样彻底地摆脱传统的束缚,怎样企图与传统实行彻底的决裂,但在实际上可能仍然带有传统赋予我们的观念框架和文化眼镜。而西方文化作为活生生的有机联系的系统,在与其进行全面接触与认识之前,我们无法先入为主地对它的各种因素进行准确的判断,更无法对整体结构中的各个分子进行好恶的取舍,并且一个国家在主流文化以外,民族、区域、城乡、环境等的差异,除了考虑与主流文化的融合,更重要的是与千差万别的亚文化进行调适。因而本土化是中国法治走向现代化必须充分考虑的因素,即弘扬中华传统法律文化精华而非光复旧习,注重中国现实、国情而非脱离社会需要,坚持中国法治发展特色而非盲目崇拜西方。任何企图依靠其他民族或国家的法律,完全照搬、移植西方的法律来来实现本国法律的脱胎换骨从而完成的法制现代化的企图,不仅在是感情上是难以接受的事,而且注定是难以成功的。60年代法国比较法权威达维德曾以法国法典为蓝本帮助埃塞俄比亚起草了一个形式上相当完备的现代化法典,但却因不符本国国情,被人们讥笑为“比较法学家的乐事,非洲人的恶梦”。但需要注意的是,我们所说的传统文化资源并不是单纯的从历史中去寻找,更多的是从生活中着手,以习惯、行为为视角,正如苏力先生所说的“寻求本土资源,注重本国的传统,往往容易被理解为从历史中寻找,特别是从历史典籍规章中去寻找。这种资源固然是重要的,但更重要的是从社会生活中的各种非正式法律制度中去寻找。研究历史只是借助本土资源的一种方式。但本土资源并非只是存在于历史中,当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源。传统也并不是形成文字的历史文献,甚至也不是当代学者的重新阐述,而是活生生地流动着的,在亿万人的生活中实际影响他们行为的一些观念,或者从行为主义角度来说,是他们的行为中体现出来的模式。这种东西,无论中国当代正式法律制度在其他方面是如何西化了,都仍然在对中国社会起很大作用。”
  文化传统是一个巨大而深厚的存量,它被特定的社会群体所选择、收纳、共享,并经过时间的积淀、净化、得以绵延、传递,因而有着高度的稳定性、延续性和群体认同性。作为一种传承、积淀和整和了数千年的制度形态,中国本土的传统法文化是不会轻易灭亡的。立足于中国国情,警惕法律上的历史虚无主义,珍惜传统中一切有一价值的、有益于现代的成分,注重对传统的认同与衔接,就是必然之事。中国的法律问题必须由中国人自己解决,中国的法律发展必须是适合中国本土化的模式,“跟着人家乱跑”的急功近利的“拿来”行为,只能解决“应战”的燃眉之急,终归是要付出高昂的代价。本土法文化是一份必须承受的财产,是我们法文化现代化举步的第一阶段。在今天市场经济的条件下,本土传统法文化中有很多方面是值得我们重视与发展的,如将法律与人、自然、社会作为一个整体来看待,强调法律与伦理道德的结合,惩罚与教育的互补,保持人与社会、自然的和谐、中庸等等。这些对社会的统一与稳定,具有不可忽视的内在价值,没有这些,有可能人类创造的法律文明会毁灭法律本身。在追求中国法治现代化的过程中,我们完全没有必要以西方的是非为是非,按西方人的要求和模式去分析、论证有关中国法律的具体问题,否则我们的法制建设就会亦步亦趋地被别人牵着鼻子走,丧失了从根本上去挑战和回应西方法文化的勇气,从而失却了自己文化的主体性。无论西方学者对中国问题,褒也好,贬也好,都是西方学者在特定背景下的认识,这种认识有一定的参考意义,但这种认识也可能是一种完全失真的中国形象,我们要慎重些,多加一份戒心。西方学人(包括海外华裔学者)的观点不能成为我们骄傲的资本或悲观的依据,中西方法律所走道路不同,用西方法的标准来衡量或裁剪中国,是不合适宜的。事实证明,凡是具有传统依托的法律变革往往能取得较为显著的成果,例如解放后我们所用的人民调解制度,劳动改造制度等。而没有传统作为依据的改革,往往在实行中举步维艰,或流于形式,或弊端百,防不胜防。黑格尔有言:“历史对于一个民族永远是非常重要的;因为地们靠了历史,才能够意识到他自己的‘精神’表现在‘法律’、‘礼节’、‘风格’和‘事功’上的发展行程。‘法律’所表现的风俗和设备,在本质上是民族生存的永久的东西。”

四、结语

  当代中国,在充分认识到外国法律的先进性的同时,应结合中国实际考虑,是否具有移植、借鉴该项法律制度的必要性与可能性。一项法律制度的建立是否合理以及能否真正发挥作用除了制度本身外,更为重要的还赖于它所根植的土壤与所处的文化环境。在中国法制现代化过程中,充分考虑中国的司法实践以及中国传统的法律文化、法律资源,以“法来源于习惯”为视角,挖掘本土资源,注重本国传统,立足本国历史,吸取外国法律制度的合理内核,结合中国法制资源及传统文化,构建具有中国特色的法律制度,以实现为社会主义建设服务的最终目的。







参考文献:
【1】何勤华等著:《中西法律文化通论》,复旦大学出版社,1994年版。
【2】王晨光.不同国家法律间的相互借鉴与吸收——比较法学研究中的一项重要课题[A ] . 比较法学的新动向——国际比较法学会议论文集[C] ,北京:北京大学出版社。
【3】徐国栋.中国法学怎样走向世界[J ] ,现代法学,1997(3)。
【4】李双元、蒋新苗、蒋茂凝:《中国法律观念的现代化》,《法学研究》,1996年第3期。
【5】朱景文著:《现代西方法社会学》,法律出版社1995 年版。
【6】周领军.试论诉辩交易何以可行[J ],政法论坛,1995(3)。
【7】李辉,丁雯.应尽诉辩交易制度初探[J ],前沿,2003(9)。



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北京市用人单位重大劳动保障违法行为社会公布暂行规定

北京市劳动和社会保障局


北京市用人单位重大劳动保障违法行为社会公布暂行规定



  第一条 为加强对用人单位遵守劳动保障法律、法规和规章情况的监督检查,维护国家法律、法规、规章的严肃性,保护劳动者的合法权益,根据《劳动保障监察条例》(中华人民共和国国务院令第423号),制定本暂行规定。 

  第二条 重大劳动保障违法行为社会公布(以下简称社会公布),是指劳动保障行政部门依法将用人单位严重违反劳动保障法律、法规或者规章的行为(以下简称重大违法行为),向社会公布的一项制度。

  第三条 各级劳动保障行政部门对在本行政区域内发生并已受到行政处罚或者行政处理的违法行为,有下列情形之一的,可以向社会公布: 

  (一)克扣或者无故拖欠职工工资,导致职工集体上访,造成严重社会影响的; 

  (二)违反国家有关对女职工和未成年工实施特殊劳动保护的规定,情节恶劣的; 

  (三)非法使用童工或者介绍童工就业,造成严重后果的; 

  (四)职业介绍机构、职业技能培训机构和职业技能考核鉴定机构严重违反国家有关规定,被依法吊销许可证的; 

  (五)未经劳动保障行政部门许可,从事职业介绍、职业技能培训或者职业技能考核鉴定活动的; 

  (六)经劳动保障行政部门责令改正拒不改正,或者拒不履行劳动保障行政部门的行政处理决定的;

  (七)无理抗拒、阻挠劳动保障行政部门实施劳动保障监察的; 

  (八)存在其它重大违法行为的。 

  第四条 社会公布的内容包括:用人单位全称、地址、登记注册类型、法定代表人或负责人姓名、违法事实简要情况等。 

  第五条 劳动保障行政部门对拟公布的重大违法行为,必须认真核查,确保事实清楚、证据确凿,经劳动保障行政部门负责人审批后,实施社会公布,并对公布内容的准确性负责。 

  第六条 市劳动保障行政部门可根据情况,每季度通过新闻发布会等形式向社会公布重大违法行为。 

  区、县及北京经济技术开发区(以下统称区县)劳动保障行政部门可采取通过本级劳动保障公共网站、公益性职业介绍机构、街道(乡镇)劳动保障服务机构和本区县有关新闻媒体张贴或者发布公告等方式,实施社会公布,并可将有关情况告知工商、建设、公安、海关、税务等有关部门。 

  第七条 劳动保障行政部门处理违法案件结案之后六个月内未进行社会公布的,不再予以公布。 

  第八条 区县劳动保障行政部门应于每月10日之前,将符合本暂行规定第三条内容的用人单位重大违法行为,填报《用人单位重大违法行为情况报送表》并附全部案卷材料(复印件),报送市劳动保障行政部门劳动保障监察机构备案。 

  第九条 各级劳动保障行政部门对重大违法行为实施社会公布,应当严格依照规定的范围、内容、时限和要求。对违反有关法律规定及本暂行规定实施社会公布的,予以通报批评;情节严重的,还应承担相应的法律责任。 

  第十条 对用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章的行为,符合《市劳动保障系统关于〈北京市行政机关归集和公布企业信用信息管理办法〉实施细则》(京劳社法发〔2002〕140号)有关规定应记入提示系统或警示系统的, 市、区县劳动保障行政部门应按照有关程序报送企业不良行为记录。 

  第十一条 本暂行规定自2006年7月1日起施行。

附件:用人单位重大违法行为情况报送表
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商业银行个人理财业务管理暂行办法

中国银行业监督管理委员会


中国银行业监督管理委员会令(2005年第2 号)



《商业银行个人理财业务管理暂行办法》已经中国银行业监督管理委员会第三十三次主席会议通过。现予公布,自2005年11月1日起施行。





主席 刘明康

二○○五年九月二十四日







商业银行个人理财业务管理暂行办法



第一章 总则



第一条 为加强商业银行个人理财业务活动的管理,促进个人理财业务健康有序发展,依据《中华人民共和国银行业监督管理法》、《中华人民共和国商业银行法》等有关法律法规,制定本办法。

第二条 本办法所称个人理财业务,是指商业银行为个人客户提供的财务分析、财务规划、投资顾问、资产管理等专业化服务活动。

第三条 商业银行开展个人理财业务,应遵守法律、行政法规和国家有关政策规定。

商业银行不得利用个人理财业务,违反国家利率管理政策进行变相高息揽储。

第四条 商业银行应按照符合客户利益和风险承受能力的原则,审慎尽责地开展个人理财业务。

第五条 商业银行开展个人理财业务,应建立相应的风险管理体系和内部控制制度,严格实行授权管理制度。

第六条 中国银行业监督管理委员会依照本办法及有关法律法规对商业银行个人理财业务活动实施监督管理。



第二章 分类及定义



第七条 商业银行个人理财业务按照管理运作方式不同,分为理财顾问服务和综合理财服务。

第八条 理财顾问服务,是指商业银行向客户提供的财务分析与规划、投资建议、个人投资产品推介等专业化服务。

商业银行为销售储蓄存款产品、信贷产品等进行的产品介绍、宣传和推介等一般性业务咨询活动,不属于前款所称理财顾问服务。

在理财顾问服务活动中,客户根据商业银行提供的理财顾问服务管理和运用资金,并承担由此产生的收益和风险。

第九条 综合理财服务,是指商业银行在向客户提供理财顾问服务的基础上,接受客户的委托和授权,按照与客户事先约定的投资计划和方式进行投资和资产管理的业务活动。

在综合理财服务活动中,客户授权银行代表客户按照合同约定的投资方向和方式,进行投资和资产管理,投资收益与风险由客户或客户与银行按照约定方式承担。

第十条 商业银行在综合理财服务活动中,可以向特定目标客户群销售理财计划。

理财计划是指商业银行在对潜在目标客户群分析研究的基础上,针对特定目标客户群开发设计并销售的资金投资和管理计划。

第十一条 按照客户获取收益方式的不同,理财计划可以分为保证收益理财计划和非保证收益理财计划。

第十二条 保证收益理财计划,是指商业银行按照约定条件向客户承诺支付固定收益,银行承担由此产生的投资风险,或银行按照约定条件向客户承诺支付最低收益并承担相关风险,其他投资收益由银行和客户按照合同约定分配,并共同承担相关投资风险的理财计划。

第十三条 非保证收益理财计划可以分为保本浮动收益理财计划和非保本浮动收益理财计划。

第十四条 保本浮动收益理财计划是指商业银行按照约定条件向客户保证本金支付,本金以外的投资风险由客户承担,并依据实际投资收益情况确定客户实际收益的理财计划。

第十五条 非保本浮动收益理财计划是指商业银行根据约定条件和实际投资收益情况向客户支付收益,并不保证客户本金安全的理财计划。



第三章 个人理财业务的管理



第十六条 商业银行应建立健全个人理财业务管理体系,明确个人理财业务的管理部门,针对理财顾问服务和综合理财服务的不同特点,分别制定理财顾问服务和综合理财服务的管理规章制度,明确相关部门和人员的责任。

第十七条 商业银行应区分理财顾问服务与一般性业务咨询活动,按照防止误导客户或不当销售的原则制定个人理财业务人员的工作守则与工作规范。

商业银行个人理财业务人员,应包括为客户提供财务分析、规划或投资建议的业务人员,销售理财计划或投资性产品的业务人员,以及其他与个人理财业务销售和管理活动紧密相关的专业人员。

第十八条 商业银行应建立健全综合理财服务的内部控制和定期检查制度,保证综合理财服务符合有关法律、法规及银行与客户的约定。

第十九条 商业银行应对理财计划的研发、定价、风险管理、销售、资金管理运用、账务处理、收益分配等方面进行全面规范,建立健全有关规章制度和内部审核程序,严格内部审查和稽核监督管理。

第二十条 商业银行应配备与开展的个人理财业务相适应的理财业务人员,保证个人理财业务人员每年的培训时间不少于20小时。

商业银行应详细记录理财业务人员的培训方式、培训时间及考核结果等,未达到培训要求的理财业务人员应暂停从事个人理财业务活动。

第二十一条 商业银行开展个人理财业务,应与客户签订合同,明确双方的权利与义务,并根据业务需要签署必要的客户委托授权书和其他代理客户投资所必须的法律文件。

第二十二条 商业银行销售的理财计划中包括结构性存款产品的,其结构性存款产品应将基础资产与衍生交易部分相分离,基础资产应按照储蓄存款业务管理,衍生交易部分应按照金融衍生产品业务管理。

第二十三条 商业银行不得将一般储蓄存款产品单独当作理财计划销售,或者将理财计划与本行储蓄存款进行强制性搭配销售。

第二十四条 保证收益理财计划或相关产品中高于同期储蓄存款利率的保证收益, 应是对客户有附加条件的保证收益。商业银行不得无条件向客户承诺高于同期储蓄存款利率的保证收益率。

商业银行不得承诺或变相承诺除保证收益以外的任何可获得收益。

第二十五条 商业银行向客户承诺保证收益的附加条件,可以是对理财计划期限调整、币种转换等权利,也可以是对最终支付货币和工具的选择权利等。商业银行使用保证收益理财计划附加条件所产生的投资风险应由客户承担。

第二十六条 商业银行应根据理财计划或相关产品的风险状况,设置适当的期限和销售起点金额。

第二十七条 商业银行销售理财计划汇集的理财资金,应按照理财合同约定管理和使用。

商业银行除对理财计划所汇集的资金进行正常的会计核算外,还应为每一个理财计划制作明细记录。

第二十八条 在理财计划的存续期内,商业银行应向客户提供其所持有的所有相关资产的账单,账单应列明资产变动、收入和费用、期末资产估值等情况。账单提供应不少于两次,并且至少每月提供一次。商业银行与客户另有约定的除外。

第二十九条 商业银行应按季度准备理财计划各投资工具的财务报表、市场表现情况及相关材料,相关客户有权查询或要求商业银行向其提供上述信息。

第三十条 商业银行应在理财计划终止时,或理财计划投资收益分配时,向客户提供理财计划投资、收益的详细情况报告。

第三十一条 商业银行应根据个人理财业务的性质,按照国家有关法律法规的规定,采用适宜的会计核算和税务处理方法。

现行法律法规没有明确规定的,商业银行应积极与有关部门进行沟通,并就所采用的会计核算和税务处理方法,制定专门的说明性文件,以备有关部门检查。

第三十二条 商业银行开展个人理财业务,可根据相关规定向客户收取适当的费用,收费标准和收费方式应在与客户签订的合同中明示。

商业银行根据国家有关政策的规定,需要统一调整与客户签订的收费标准和收费方式时,应将有关情况及时告知客户;除非在相关协议中另有约定,商业银行根据业务发展和投资管理情况,需要对已签订的收费标准和收费方式进行调整时,应获得客户同意。

第三十三条 商业银行开展个人理财业务,涉及金融衍生产品交易和外汇管理规定的,应按照有关规定获得相应的经营资格。

第三十四条 商业银行开展个人理财服务,发现客户有涉嫌洗钱、恶意逃避税收管理等违法违规行为的,应按照国家有关规定及时向相关部门报告。 ?



第四章 个人理财业务的风险管理



第三十五条 商业银行开展个人理财业务,应建立相应的风险管理体系,并将个人理财业务的风险管理纳入商业银行风险管理体系之中。

商业银行的个人理财业务风险管理体系应覆盖个人理财业务面临的各类风险,并就相关风险制定有效的管控措施。

第三十六条 商业银行开展个人理财业务,应进行严格的合规性审查,准确界定个人理财业务所包含的各种法律关系,明确可能涉及的法律和政策问题,研究制定相应的解决办法,切实防范法律风险。

第三十七条 商业银行利用理财顾问服务向客户推介投资产品时,应了解客户的风险偏好、风险认知能力和承受能力,评估客户的财务状况,提供合适的投资产品由客户自主选择,并应向客户解释相关投资工具的运作市场及方式,揭示相关风险。

商业银行应妥善保存有关客户评估和顾问服务的记录,并妥善保存客户资料和其他文件资料。

第三十八条 商业银行应制定理财计划或产品的研发设计工作流程,制定内部审批程序,明确主要风险以及应采取的风险管理措施,并按照有关要求向监管部门报送。

第三十九条 商业银行应对理财计划的资金成本与收益进行独立测算,采用科学合理的测算方式预测理财投资组合的收益率。

商业银行不得销售不能独立测算或收益率为零或负值的理财计划。

第四十条 商业银行理财计划的宣传和介绍材料,应包含对产品风险的揭示,并以醒目、通俗的文字表达;对非保证收益理财计划,在与客户签订合同前,应提供理财计划预期收益率的测算数据、测算方式和测算的主要依据。

第四十一条 商业银行应对理财计划设置市场风险监测指标,建立有效的市场风险识别、计量、监测和控制体系。

商业银行将有关市场监测指标作为理财计划合同的终止条件或终止参考条件时,应在理财计划合同中对相关指标的定义和计算方式作出明确解释。

第四十二条 商业银行开展个人理财业务,在进行相关市场风险管理时,应对利率和汇率等主要金融政策的改革与调整进行充分的压力测试,评估可能对银行经营活动产生的影响,制定相应的风险处置和应急预案。

商业银行不应销售压力测试显示潜在损失超过商业银行警戒标准的理财计划。

第四十三条 商业银行应当制定个人理财业务应急计划,并纳入商业银行整体业务应急计划体系之中,保证个人理财服务的连续性、有效性。

第四十四条 个人理财业务涉及金融衍生产品交易或者外汇管理规定的,商业银行应按照有关规定建立相应的管理制度和风险控制制度。



第五章 个人理财业务的监督管理



第四十五条 商业银行开展个人理财业务实行审批制和报告制。

第四十六条 商业银行开展以下个人理财业务,应向中国银行业监督管理委员会申请批准:

(一)保证收益理财计划;

(二)为开展个人理财业务而设计的具有保证收益性质的新的投资性产品;

(三)需经中国银行业监督管理委员会批准的其他个人理财业务。

第四十七条 商业银行申请需要批准的个人理财业务之前,应就有关业务方案与中国银行业监督管理委员会或其派出机构进行会谈,分析说明相关业务资源配备的情况、对主要风险的认识和相应的管理措施等,并应根据中国银行业监督管理委员会或其派出机构的意见对有关业务方案进行修改。

第四十八条 商业银行开展需要批准的个人理财业务应具备以下条件:

(一)具有相应的风险管理体系和内部控制制度;

(二)有具备开展相关业务工作经验和知识的高级管理人员、从业人员;

(三)具备有效的市场风险识别、计量、监测和控制体系;

(四)信誉良好,近两年内未发生损害客户利益的重大事件;

(五)中国银行业监督管理委员会规定的其他审慎性条件。

第四十九条 商业银行申请需要批准的个人理财业务,应向中国银行业监督管理委员会报送以下材料(一式三份):

(一)由商业银行负责人签署的申请书;

(二)拟申请业务介绍,包括业务性质、目标客户群以及相关分析预测;

(三)业务实施方案,包括拟申请业务的管理体系、主要风险及拟采取的管理措施等;

(四)商业银行内部相关部门的审核意见;

(五)中国银行业监督管理委员会要求的其他文件和资料。

第五十条 中资商业银行(不包括城市商业银行、农村商业银行)开办需要批准的个人理财业务,应由其法人统一向中国银行业监督管理委员会申请,由中国银行业监督管理委员会审批。

外资独资银行、合资银行、外国银行分行开办需要批准的个人理财业务,应按照有关外资银行业务审批程序的规定,报中国银行业监督管理委员会审批。

城市商业银行、农村商业银行开办需要批准的个人理财业务,应由其法人按照有关程序规定,报中国银行业监督管理委员会或其派出机构审批。

第五十一条 商业银行开展其他个人理财业务活动,不需要审批,但应按照相关规定及时向中国银行业监督管理委员会或其派出机构报告。

第五十二条 商业银行销售不需要审批的理财计划之前,应向中国银行业监督管理委员会或其派出机构报告。商业银行最迟应在销售理财计划前10日,将以下资料按照有关业务报告的程序规定报送中国银行业监督管理委员会或其派出机构:

(一)理财计划拟销售的客户群,以及相关分析说明;

(二)理财计划拟销售的规模,资金成本与收益测算,以及相关计算说明;

(三)拟销售理财计划的对外介绍材料和宣传材料;

(四)中国银行业监督管理委员会要求的其他材料。

第五十三条 中资商业银行的分支机构可以根据其总行的授权开展相应的个人理财业务。外资银行分支机构可以根据其总行或地区总部等的授权开展相应的个人理财业务。

商业银行的分支机构开展相关个人理财业务之前,应持其总行(地区总部等)的授权文件,按照有关规定,向所在地中国银行业监督管理委员会派出机构报告。

第五十四条 商业银行个人理财业务人员应满足以下资格要求:

(一)对个人理财业务活动相关法律法规、行政规章和监管要求等,有充分的了解和认识;

(二)遵守监管部门和商业银行制定的个人理财业务人员职业道德标准或守则;

(三)掌握所推介产品或向客户提供咨询顾问意见所涉及产品的特性,并对有关产品市场有所认识和理解;

(四)具备相应的学历水平和工作经验;

(五)具备相关监管部门要求的行业资格;

(六)具备中国银行业监督管理委员会要求的其他资格条件。

第五十五条 中国银行业监督管理委员会将根据个人理财业务发展与监管的需要,组织、指导个人理财业务人员的从业培训和考核。

有关要求和考核办法,由中国银行业监督管理委员会另行规定。

第五十六条 中国银行业监督管理委员会及其派出机构可以根据个人理财业务发展与监管的实际需要,按照相应的监管权限,组织相关调查和检查活动。

对于以下事项,中国银行业监督管理委员会及其派出机构可以采用多样化的方式进行调查:

(一)商业银行从事产品咨询、财务规划或投资顾问服务业务人员的专业胜任能力、操守情况,以及上述服务对投资者的保护情况;

(二)商业银行接受客户的委托和授权,按照与客户事先约定的投资计划和方式进行资产管理的业务活动,客户授权的充分性与合规性,操作程序的规范性,以及客户资产保管人员和账户操作人员职责的分离情况等;

(三)商业银行销售和管理理财计划过程中对投资人的保护情况,以及对相关产品风险的控制情况。

第五十七条 商业银行应按季度对个人理财业务进行统计分析,并于下一季度的第一个月内,将有关统计分析报告(一式三份)报送中国银行业监督管理委员会。

第五十八条 商业银行对个人理财业务的季度统计分析报告,应至少包括以下内容:

(一)当期开展的所有个人理财业务简介及相关统计数据;

(二)当期推出的理财计划简介,理财计划的相关合同、内部法律审查意见、管理模式(包括会计核算和税务处理方式等)、销售预测及当期销售和投资情况;

(三)相关风险监测与控制情况;

(四)当期理财计划的收益分配和终止情况;

(五)涉及的法律诉讼情况;

(六)其他重大事项。

第五十九条 商业银行应在每一会计年度终了编制本年度个人理财业务报告。个人理财业务年度报告,应全面反映本年度个人理财业务的发展情况,理财计划的销售情况、投资情况、收益分配情况,以及个人理财业务的综合收益情况等,并附年度报表。

年度报告和相关报表(一式三份),应于下一年度的2月底前报中国银行业监督管理委员会。

第六十条 商业银行个人理财业务的统计指标、统计方式,有关报表的编制,以及相关信息和报表报告的披露等,由中国银行业监督管理委员会另行规定。?



第六章 法律责任



第六十一条 商业银行开展个人理财业务有下列情形之一的,银行业监督管理机构可依据《中华人民共和国银行业监督管理法》第四十七条的规定和《金融违法行为处罚办法》的相关规定对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员进行处理,构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)违规开展个人理财业务造成银行或客户重大经济损失的;

(二)未建立相关风险管理制度和管理体系,或虽建立了相关制度但未实际落实风险评估、监测与管控措施,造成银行重大损失的;

(三)泄露或不当使用客户个人资料和交易信息记录造成严重后果的;

(四)利用个人理财业务从事洗钱、逃税等违法犯罪活动的;

(五)挪用单独管理的客户资产的。

第六十二条 商业银行开展个人理财业务有下列情形之一的,由银行业监督管理机构依据《中华人民共和国银行业监督管理法》的规定实施处罚:

(一)违反规定销售未经批准的理财计划或产品的;

(二)将一般储蓄存款产品作为理财计划销售并违反国家利率管理政策,进行变相高息揽储的;

(三)提供虚假的成本收益分析报告或风险收益预测数据的;

(四)未按规定进行风险揭示和信息披露的;

(五)未按规定进行客户评估的。

第六十三条 商业银行开展个人理财业务的其他违法违规行为,由银行业监督管理机构依据相应的法律法规予以处罚。

第六十四条 商业银行违反审慎经营规则开展个人理财业务,或利用个人理财业务进行不公平竞争的,银行业监督管理机构应依据有关法律法规责令其限期改正;逾期未改正的,银行业监督管理机构依据有关法律法规可以采取下列措施:

(一)暂停商业银行销售新的理财计划或产品;

(二)建议商业银行调整个人理财业务管理部门负责人;

(三)建议商业银行调整相关风险管理部门、内部审计部门负责人。

第六十五条 商业银行开展个人理财业务有下列情形之一,并造成客户经济损失的,应按照有关法律规定或者合同的约定承担责任:

(一)商业银行未保存有关客户评估记录和相关资料,不能证明理财计划或产品的销售是符合客户利益原则的;

(二)商业银行未按客户指令进行操作,或者未保存相关证明文件的;

(三)不具备理财业务人员资格的业务人员向客户提供理财顾问服务、销售理财计划或产品的。



第七章 附则



第六十六条 本办法中的“日”指工作日,“月”指日历 “月”。

第六十七条 农村合作银行、城市信用社、农村信用社等其他银行业金融机构开展个人理财业务,参照本办法执行。

第六十八条 本办法由中国银行业监督管理委员会负责解释。

第六十九条 本办法自2005年11月1日起施行。