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信息产业部408号文涉嫌行政性限制竞争/王春晖

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 04:34:13  浏览:8871   来源:法律资料网
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信息产业部408号文涉嫌行政性限制竞争

王春晖

2006年10月27日信息产业部给中国移动通信集团公司下发了一份《关于要求中国移动通信集团公司加强经营管理自觉检查纠正违规经营行为的通知》(信部电函[2006]408号;下称:408号文),该408号文称:“近期部接到不少材料,反映你公司存在违规经营问题,你公司对此应高度重视,切实加强管理,自觉检查纠正违规经营行为。”408号文明确要求,中国移动通信公司不得建设和经营有线接入网、用户驻地网等相关业务。笔者对此有不同看法,认为408号文涉嫌行政限制竞争,并愿意与电信监管部门和运营商进行商讨。
一、408号文的行政法律程序有待商议
408号中的关于“近期部接到不少材料,反映你公司存在违规经营问题”的描述有失严谨。作为中央通信监管部门只是接到反映,没有说明反映情况的当事人是谁,也没陈述是违反了何种规定(法律、法规还是规章),更没有进行实地调查和取证就认定是违规经营,并要求进行纠正,有些欠妥。按照信息产业部自己颁发的《通信行政处罚程序规定》第19条的规定,通信主管部门应当对案件进行全面、客观、公正地调查,收集证据;必要时依照法律、法规和规章的规定,可以进行检查。我国《行政处罚法》第3条也规定,公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,应当给予行政处罚的,依照本法由法律、法规或者规章规定,并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效。由此可见,电信运营商是否存在违规,应当按照法律、法规和规章的规定进行检查,没有违反法律、法规和规章规定的,不能认定是“违规”,退一步讲,即使存在违规经营的情形也应该依法按照行政执法程序处理,不能以行政发文的形式代替法律程序。
二、408号文所称的“用户驻地网属固定电信网络与设施”的认定缺乏有效的依据
408号文件称,用户驻地网属固定电信网络与设施,要求中国移动集团公司不得经营。对此,笔者也有不同看法。按照信息产业部颁布的《电信业务分类目录》的规定,我国的基础电信业务费为两类,即第一类基础电信业务和第二类基础电信业务。其中,“固定通信业务”属于第一类基础电信业务,具体包括:固定网本地电话业务、固定网国内长途电话业务、固定网国际长途电话业务、IP电话业务、国际通信设施服务业务。事实上,408号文所称的“用户驻地网业务”属于《电信业务分类目录》规定的第二类基础电信业务中的(五)网络接入业务,主要指以有线或无线方式,利用与公众网相连的用户驻地网(CPN)相关网络设施提供的网络接入业务。 应该明确,驻地网本身的接入除了以有线的方式外,还可以以无线的方式接入。另外,按照2001年5月10日信息产业部发布的《公用电信网间互联管理规定》的界定,固定本地电话网、国内长途电话网、国际电话网、IP电话网、陆地蜂窝移动通信网、卫星移动通信网都属于公用电信网。 也就是讲,各基础电信运营商为大众提供电信服务而建设的电信网,均可称为公众电信网。《电信业务分类目录》中界定的用户驻地网服务,所指的利用与公众网相连的用户驻地网(CPN)相关网络设施提供的网络接入业务,并没有明确是属于固定电信网络与设施提供的服务。很明显,408号文中所称的“用户驻地网属固定电信网络与设施”的认定缺乏有效的依据。
特别应当强调的是,按照《物权法》的规定,用户驻地网属于小区或商业用房建筑物的附属设施,其物权属于业主共有,其接入权当然是业主说了算,任何个人和组织均无权干涉。如果行政机关利用行政权力干预用户驻地网的接入,是典型的行政限制竞争行为,必须依法加以规制。笔者注意到,2007年1月15日,信息产业部与建设部联合下发了《关于进一步规范住宅小区及商住楼通信管线及通信设施建设的通知》(以下称:《两部委通知》),要求减少不必要的重复建设,维护用户自由选择电信业务的权利,保障电信业务平等接入。《两部委通知》特别规定:“住宅小区及商住楼应同步建设建筑规划用地红线内的通信管道和楼内通信暗管、暗线,建设并预留用于安装通信线路配线设备的集中配线交接间,所需投资一并纳入住宅小区建设项目概算,并作为项目配套设施统一移交。” 可见,《两部委通知》的核心内容有两个:一是明确禁止电信业务的驻地网垄断行为,维护用户的自由选择权;二是明确了规划红线内的通信设施是房产建设项目的配套设施,属于业主共有。《物权法》第六章专门设置了“业主的建筑物区分所有权”,其中第70条规定:“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权,对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。” 每个运营商都必须认识到,驻地网的建设必须纳入住宅小区建设项目概算,并作为项目的配套设施,属于建筑物的附属设施,其物权当然属于业主的共有财产。
至于《电信分类目录》中描述的:“用户驻地网业务经营者必须自己组建用户驻地网,并可以开展驻地网内网络元素出租或出售业务。”笔者对此也有不同看法,既然用户驻地网属于小区及商住楼规划红线内的附属设施,按照《物权法》的第76条的规定,制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约以及改建、重建建筑物及其附属设施均由业主共同决定。其中制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意;改建、重建建筑物及其附属设施应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。显然,《电信分类目录》中“用户驻地网业务经营者”当然应该是业主;规划红线内的用户驻地网设施属房产建设项目的配套设施,理所当然地应当由开发商承担;电信运营商与开发商签署的驻地网建设合同,其资产不能适用“谁投资、谁受益”的原则,其资产属于业主共有。所以,用户驻地网的接入应当由小区业主自主选择,任何单位和个人均不得采取不正当的手段进行垄断。在此,笔者建议信息产业部修改《电信分类目录》第二类基础电信业务(五)网络接入业务中有关“用户驻地网业务经营者必须自己组建用户驻地网”的描述。

三、408号文称所称中国移动“不规范提供终端固定的移动公用电话业务”有失严谨
408号文称:中国移动“不规范提供终端固定的移动公用电话业务”。这一说法有待商讨,笔者不仅要问,什么是“不规范的提供终端固定的移动公用电话业务”?那么,规范的终端固定的移动公用电话业务又是如何才能提供?这些又都有什么标准和依据?究竟什么是规范的,什么又是不规范的,作为中央电信监管部门必须加以准确的描述。
四、部分固网运营商利用408号文实施商业诋毁应当引起重视
在408号出台后,一些固网运营商在用户驻地小区到处张贴408号文,并向用户宣称中国移动不能经营408号文所禁止的内容,有的地区固网运营商还将移动运营商铺设的光缆截断(有些光缆已经投入使用)。这些行为不但给中国移动的声誉造成了一定程度的损害,限制了驻地用户的选择权,也限制了电信市场的有效竞争;同时,也违反《反不正当竞争法》,有的行为(如缆截已经投入使用的光缆)已经触犯《刑法》的有关规定。按照行政法的一般原理,行政行为的发生有两大类,即依申请发生的行政行为和依职权发生的行政行为。但是,两者相比较,以职权发生的行政行为往往更容易造成侵权。因此,依职权发生的行政行为必须强调其行为的准确性。 实际上,408号文件不但没有促进有效竞争,反而已经引发了一些社会负面效益,主要体现在侵蚀了用户对移动运营商的信任心理,降低了客户与移动运营商之间的信任感;加大了移动运营商与固定运营商之间的矛盾。同时,也给地方通信行政机关的行政执法增加了难度。
五、监管部门运用行政权力应当注重公平性
笔者注意到,在最新的《电信业务分类目录》中,中国电信和中国网通经营的“小灵通”无线市话业务既没有出现在蜂窝移动通信业务的范围以内,也没有出现在固定网通信业务的范围以内,属于典型的违规经营。但至今没有看到中央信息产业主管部门和省、自治区、直辖市的通信行政管理部门采取任何行政行为加以禁止和处罚。电信监管机关对不同的电信运营商经营的业务采取差别管制,限制一方经营法律并未禁止的电信业务,而对另几方违规经营的业务采取默认的行为,有悖于《电信条例》中规定的“破除垄断、鼓励竞争、促进发展和公开、公平、公正” 的电信监管原则。笔者认为,电信监管部门依职权发生的行政行为一定要追求行为的准确性和公正性,否侧,监管部门就会失去其权威性。
笔者建议,政府有关部门应当尽快研究电信业的全业务经营模式,因为无论是固话市场还是移动电话市场,“双寡头”都不利于竞争。而实行全业务经营,不但能避免“双寡头”的不足,而且可以推进公平有效的竞争局面的形成。从世界电信业发展趋势来看,全业务经营已大势所趋,是电信业公平有效竞争的落脚点,是电信运营商释放风险的最有效办法。道理很简单,电信运营商经营的业务越多、越全面,它所面对的市场规模也就越大,运营风险也就越低。当某一类业务出现衰退时,全业务运营商就可以将其经营重心转移至其他业务,创造新的利润增长点,从而保证企业的长期稳定发展。


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国家工商行政管理总局关于商标印制监管有关问题的答复

国家工商行政管理总局


国家工商行政管理总局关于商标印制监管有关问题的答复

工商标字[2003]第118号


云南省工商行政管理局:
你局《关于商标印制监管中有关问题的请示》(云工商发[2003]38号)收悉。经研究,现答复如下:
一、根据《印刷业管理条例》以及国务院取消行政审批的有关规定,凡欲从事属于《印刷业管理条例》调整范围的业务的企业,必须持有省级人民政府出版行政部门颁发的印刷经营许可证,向工商行政管理部门申请登记注册,取得营业执照。
二.按照《印刷业管理条例》规定,设立从事包装装潢印刷经营活动的企业,向工商行政管理部门提交的《印刷经营许可证》应当由所在地省、自治区、直辖市人民政府出版行政部门核发。工商行政管理部门应当严格执行该规定。
三、根据《印刷业管理条例》的有关规定,用于印刷包装装潢印刷品的材料是指纸、金属、塑料等.经征求国务院新闻出版部门的意见,纸箱、编织袋、塑料包装印刷属于《印刷业管理条例》调整的范围,应该取得《印刷经营许可证》。
四、“商标标识”包括注册商标标识和未注册商标标识。《印刷业管理条例》中对商标标识印刷品的管理既包括注册商标标识,也包括未注册商标标识。
五、《商标法》第九条第二款规定,商标注册人有权标明“注册商标”或者注册标记.“有权”应理解为可以标明,也可以不标明注册标记.不标明“注册商标”字样或者注册标记的,并不影响对注册商标的保护.印刷企业未经商标注册人允许,伪造、擅自制造他人没有标明注册标记的注册商标标识的行为,属于《商标法》第五十二条第(三)项所指的侵犯商标专用权的行为。

2003年9月18日


本溪市土地开发复垦办法

辽宁省本溪市人民政府


本溪市人民政府令第55号


  《本溪市土地开发复垦办法》,业经本溪市人民政府第151次常务会议讨论通过,现予发布施行。

             本溪市土地开发复垦办法
            (1998年3月30日)

第一章 总则





  第一条 为合理开发利用土地资源,保持耕地面积相对平衡稳定,根据土地管理有关法律、法规规定,结合我市实际,制定本办法。


  第二条 凡在本市行政区域内进行土地开发复垦的,适用本办法。


  第三条 市、自治县(区)土地管理部门是土地开发复垦的行政主管部门。
  各级计划、农业、财政、水利、林业等有关部门应配合土地管理部门做好土地开发复垦工作。


  第四条 政府鼓励单位和个人投资开发复垦土地。对新开发复垦的农业用地,参照国有土地逐步实行有偿有限期使用制度。

第二章 土地开发复垦规划





  第五条 土地开发复垦计划应纳入本地区国民经济计划。


  第六条 市土地规划管理部门负责组织编制全市土地开发复垦规划和年度计划,报市政府批准后实施。
  各自治县(区)人民政府根据全市土地开发复垦规划,负责组织编制和实施本地区土地开发复垦规划和年度计划。
  土地开发复垦规划应与城市总体规划、村镇建设规划、农业发展规划、江河流域综合治理规划、水土保持规划相协调。


  第七条 开发复垦耕地1公顷(含1公顷)以上,其它土地2公顷以上,由市土地规划管理部门审批;开发复垦耕地1公顷以下,其它土地2公顷以下,由自治县(区)土地管理部门审批,报市土地规划管理部门备案;超过市批准权限的,经市土地规划管理部门审查,按国家规定上报审批。

第三章 土地开发





  第八条 土地开发是指对非耕地采取工程或其他措施使其变为耕地的行为。


  第九条 土地开发应遵循下列原则:
  (一)因地制宜、合理开发;
  (二)保护和改善自然环境,保持生态系统良性循环;
  (三)综合开发,合理调整产业结构;
  (四)同防治土地沙化、盐渍化和水土流失相结合。


  第十条 土地开发由市或县区土地管理部门统一选址、签订开发协议、组织开发验收、进行土地变更归档。
  土地开发按下列程序进行:
  (一)开发耕地者向所在地自治县(区)土地管理部门提交土地开发申请书;
  (二)土地管理部门组织进行开发造地的选址、可行性论证;
  (三)土地管理部门与开发耕地者签订土地开发合同;
  (四)开发耕地者编制工程预算、绘制土地开发平面图、组织施工;
  (五)土地开发工程完工后,土地管理部门组织农业、财政等有关部门进行开发验收;
  (六)验收合格后,土地管理部门依法进行土地登记或变更登记,颁发《土地使用证》。
  已取得开发治理“四荒”使用权后,将“四荒”开发为耕地的,经水利、土地部门验收,依据有关规定办理土地使用权变更登记手续。


  第十一条 有下列情形的,不予批准土地开发:
  (一)在25度以上坡度的荒山上开发耕地项目;
  (二)污染环境的开发项目;
  (三)影响防洪的围滩造地项目。

第四章 土地复垦





  第十二条 土地复垦是指对在生产建设过程中因挖损、塌陷、压占以及自然灾害等破坏的土地,采取整治措施,使其恢复到可供利用状态的活动。
  土地复垦包括下列情况:
  (一)因采矿、挖沙、取土、烧制砖瓦等对地表直接挖损活动,破坏了原来地形地貌的土地;
  (二)因地下开采引起地表沉陷的土地;
  (三)因采矿、冶炼、发电等工矿企业生产排放的废物堆积压占的土地;
  (四)工业排污造成土壤污染的土地;
  (五)洪水、泥石流、地震等自然灾害造成破坏的土地。


  第十三条 对在生产建设过程中造成破坏的土地,实行谁破坏谁复垦的原则。


  第十四条 有土地复垦任务的企业,应把土地复垦指标纳入生产建设计划,承担土地复垦任务。


  第十五条 有土地复垦任务的建设项目,其可行性研究报告和设计任务书应包括土地复垦的内容,设计文件应当有土地复垦的规定;工艺设计应兼顾土地复垦的要求。建设单位应制定土地复垦具体措施,缴纳土地复垦押金。


  第十六条 在生产建设过程中破坏的土地,可以由企业和个人自行复垦,也可由其他有条件的单位和个人承包复垦,并以合同形式确定承包、发包双方的权利和义务。


  第十七条 复垦土地的程序按照本办法第十条的规定执行。


  第十八条 复垦后的土地达到复垦标准,并经土地管理部门会同行业管理部门验收合格后,方可交付使用,同时返回复垦押金;验收不合格,责令复垦单位或个人继续整治,也可用复垦押金雇用其他单位或个人整治。


  第十九条 有复垦任务而不进行复垦的单位,土地管理部门不再批准新的建设用地。

第五章 资金及使用





  第二十条 土地开发复垦资金是指从非农业建设用地收取的专款用于开发复垦耕地的资金。
  土地开发复垦资金主要来源:
  (一)非农业建设用地收取的新菜田开发建设基金;
  (二)耕地占用税;
  (三)基本农田保护费;
  (四)耕地复垦费;
  (五)土地使用权出让金中应提取的部分;
  (六)从征地收费中收取的农业发展基金;
  (七)农业、林业、水利等部门的政策性投入。


  第二十一条 各级土地管理部门根据年度土地开发复垦计划指标提出年度土地开发复垦资金使用计划,经同级财政部门审核后,统一安排使用。


  第二十二条 各类资金使用比例:
  (一)每年收取的新菜田开发建设基金不低于70%用于开发新菜田;
  (二)耕地占用税地方留成部分70%用于开发复垦减少的耕地面积;
  (三)基本农田保护费和耕地复垦费全部用于耕地开发和复垦;
  (四)从征地费中收取的农业发展基金50%用于土地开发与复垦;
  (五)从土地出让金中收取的农业发展基金50%用于土地开发与复垦。


  第二十三条 土地开发复垦资金的用途:
  (一)开发复垦耕地的补贴;
  (二)开发复垦耕地的借款和贷款;
  (三)土地开发复垦贷款利息的补偿;
  (四)土地开发复垦前期勘测论证、规划设计费用的支出;
  (五)土地开发复垦所需专用机械设备及测绘仪器、照像器材、图纸、档案等费用的支出;
  (六)对开发复垦耕地、保护耕地成绩突出的单位和个人的奖励。


  第二十四条 土地开发复垦资金逐步由无偿拨付改为有偿投入。

第六章 开发复垦土地使用





  第二十五条 新开发的土地,坚持谁开发、谁使用、谁受益的原则。


  第二十六条 开发复垦(不含建设过程中破坏土地的复垦,下同)后的耕地经验收合格后,自下年起3年内免收农业税,免缴征购粮任务。


  第二十七条 开发耕地的单位和个人,由土地管理部门会同有关部门确定使用年限,在确定的年限内可按用途自主经营,也可继承和依法转让。


  第二十八条 新开发复垦的耕地达到确定的使用年限时收回重新分配。在同等条件下,原开发复垦者可优先取得使用权。

第七章 罚则





  第二十九条 未经批准,擅自开发土地的单位和个人,由所在自治县(区)土地管理部门责令限期退还非法占用的土地,并处以每平方米5至15元罚款。


  第三十条 对不履行或者不按照规定要求履行土地复垦义务的单位和个人,由所在自治县(区)土地管理部门责令限期改正;逾期不改正的,处以每公顷每年3000元至10000元的罚款,并不予受理新的用地申请。


  第三十一条 土地开发复垦管理人员玩忽职守或徇私舞弊的,由所在单位给予行政处分,情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第三十二条 当事人对行政处罚不服的,可依法申请行政复议或提起行政诉讼。

第八章 附则




  第三十三条 本办法自发布之日起施行。