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亟须禁止政府采购中的关联交易/谷辽海

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 21:01:24  浏览:9645   来源:法律资料网
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亟须禁止政府采购中的关联交易


在国外,政府采购中的关联交易行为是绝对不允许,且明文被禁止的。然而,我国政府采购中的关联交易却是普遍允许的。本文所谈的关联交易是指采购人或其从业人员利用所掌握的公共资源,为谋取自身利益,与自己所控制或支配的公司签订政府采购合同(包括委托代理合同),进行交易的行为。这种利用公共资源与自己进行交易活动非常具有隐蔽性,极易导致商业贿赂,且严重践踏了公开透明和公平竞争的基本原则,侵害了国家利益、公共利益和其它供应商的公平竞争权利,具有极大的危害性。为此,本文拟通过一个实际案例的剖析,希望立法机关和管理部门禁止政府采购活动中的关联交易行为。

2006年1月,某省教育厅离退人员所办理的招标公司受该省电化教育馆的委托,对该省农村远程教育设备的采购项目进行公开招标,同年2月15日开标,进过政府采购专家评审,采购人所属的电化教育发展公司中标,另外9家投标供应商全部落标。其中,排列第二的预中标供应商某市计算机网络工程公司在质疑期限内,向招标公司提出了质疑。质疑的主要理由为:本次采购项目的采购人系省教育厅直属单位,中标供应商是采购人出资设立的公司,且中标供应商的法定代表人是采购人的副馆长。即:采购人是中标供应商的股东,中标人的利益最终由采购人与中标供应商共同分享。由于采购人是中标人的股东,电化教育发展公司参与投标就是股东意思的直接体现,换言之,中标供应商提交的投标价格、投标方案等实质性内容体现的是采购人的股东意志,不需谈判就达成了一致;由于采购人与中标供应商的特殊关系,开标前,中标供应商必然了解本次招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。因此,中标供应商与采购人是直接利害关系人,在本项目中不具备投标资格,应该执行回避。

招标公司对质疑函进行答复时认为,依据《政府采购法》第十二条规定:在政府采购活动中,采购人员及相关人员与供应商有利害关系的,必须回避。供应商认为采购人员及相关人员与其他供应商有利害关系的,可以申请其回避。法律规定的回避人员是指自然人而非法人。本次采购活动中,评标委员会组成人员中曾有采购人的技术人员,我们已经执行了回避制度。但是,现行法律没有规定法人之间回避事由。本次公开招标代理的采购项目,采购人与中标供应商是两个不同的主体,且都是独立的法人,不存在回避的问题。因此,供应商的质疑理由不能成立。对此,质疑供应商继续进行投诉。很遗憾的是,主管机关的最终处理结果与招标公司的答复内容不同小异。

笔者接触众多类似前述的政府采购案件,所存在的情形在我国政府采购工程、货物和服务的活动中,都是一种普遍现象。对于这种现象,不同于国外的政府采购法律制度,我国《政府采购法》、《招标投标法》都没有禁止性的规定。笔者认为,公平竞争是政府采购制度的基本原则之一。为体现这一原则,《政府采购法》分别规定了信息披露、强制回避、公开招标等体现公开透明、公平竞争的法律制度。由于我国现行法律制度存在严重冲突和缺陷,如果我们仅仅从前述法条内容来理解,那么前述案件中的招标公司和主管部门所作的答复很难说是错误的。但我国建立回避制度的立法宗旨就是要体现政府采购公开、公平、公正的基本原则,保证所有的投标供应商都有公平竞争的机会。前述案件中的中标供应商由于与采购人存在利益关联,两者之间虽然是不同的主体,但存在着直接利害关系。如果中标供应商在投标时不执行回避制度,那么对于所有参加投标的其它供应商来说,都是非常不公平的。因此,采购人与中标人虽然是两个不同的法人,但投资与被投资、支配与被支配之间的利益关联,足以影响政府采购的基本原则。故我们不能以两个是属于独立法人为理由而拒绝执行回避制度。所以,对于质疑、投诉供应商的理由,我们不能仅仅从《政府采购法》第十二条的规定内容来分析,而需要结合立法宗旨和建立回避制度的原因等方面因素,结合公平竞争的其它法律规定进行综合分析,从而确定中标供应商是否应该回避。此外,如果不回避的话,将会面临一个非常尴尬的问题,即采购人与中标供应商之间的政府采购合同,等于是自己与自己签订合同。倘若允许这种情况的存在,显然有悖于法律的禁止性规定。

根据上述,政府采购中的关联交易行为,不仅严重破坏了公共采购市场的正常交易秩序,而且对所有参与的供应商来说都是非常不公平的。不仅如此,只要存在着关联交易行为,政府采购透明程序就将流于形式,商业贿赂行为就将不可避免。故在我国政府采购法律制度尚未统一、完善、修改之前,国家有关部门应该迅速颁布禁止政府采购关联交易的行为规范。对于关联关系的认定,应该借鉴我国《公司法》的规定,即公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系,以及可能导致公司利益转移的其他关系。此外,我国政府采购主管部门在审查采购人及其从业人员与供应商是否存在关联关系问题时,也应该且必须考虑采购人的代理机构及其从业人员是否与供应商存在着关联关系。

作者:谷辽海
北京市辽海律师事务所 律师
2006年5月22日于北京

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安阳市人民政府办公室关于转发市住建局安阳市市区廉租住房出售和管理实施细则的通知

河南省安阳市人民政府办公室


安阳市人民政府办公室关于转发市住建局安阳市市区廉租住房出售和管理实施细则的通知

安政办〔2010〕197号


各县(市、区)人民政府,市人民政府各部门及有关单位:

市住建局制定的《安阳市市区廉租住房出售和管理实施细则》已经市政府批准,现转发给你们,请遵照执行。





二○一○年九月三十日







安阳市市区廉租住房出售和管理实施细则

(市住建局二○一○年九月二十日)


第一条为规范廉租住房产权管理,建立廉租住房流转机制,完善多层次的住房供应和保障体系,加快推进廉租住房建设,有效解决城市低收入家庭的住房困难问题,根据住房和城乡建设部等九部门联合下发的《廉租住房保障办法》(建设部令第162号)、河南省住房和城乡建设厅四厅委《关于印发加强廉租住房管理和规范产权处置的指导意见(试行)的通知》(豫建〔2010〕26号)和安阳市人民政府《关于印发安阳市廉租住房出租(售)和管理暂行办法的通知》(安政〔2009〕68号),本着“以人为本、积极稳妥、因地制宜、自愿购买、完善管理”的原则,逐步实施城市低收入住房困难家庭“居者有其屋”的目标,特制定本实施细则。

  第二条本实施细则适用于安阳市市区廉租住房出售管理和组织实施。

  第三条市住房和城乡建设局是廉租住房出售工作的主管部门,区住房保障管理部门具体负责廉租住房出售和管理的相关工作。市发改、财政、国土、监察、民政、统计、税务等部门按照职责分工,做好相关工作。

  第四条廉租住房购买对象和范围

  (一)符合安阳市廉租住房保障条件的城市低收入住房困难家庭。

  (二)在廉租住房房源较为充足,且满足前款保障对象后还有剩余时,符合安阳市经济适用住房申请条件的城市中低收入住房困难家庭也可申请购买廉租住房。

  (三)在廉租住房房源较为充足,且满足前两款保障对象仍有剩余时,还可安排虽不符合住房保障条件但无力购买商品住房的(如2008年以后毕业的城市大中专毕业生、交回其使用农村宅基地的进城务工人员等)住房困难户可申请购买。

  第五条廉租住房出售房源

  2008、2009年度的廉租住房作为可出售的首批廉租住房房源,以后可出售的廉租住房房源由市住房和城乡建设局确定并经市政府批准后,向社会公布。

  第六条出售价格

  廉租住房的出售价格实行政府定价,由市发改委会同市住房和城乡建设局根据廉租住房建设成本价格构成因素和相关文件精神,确定廉租住房成本价格。

  (一)符合安阳市廉租住房保障条件的城市低收入住房困难家庭购买2008、2009年廉租住房的,按照成本价格给予每平方米355元优惠后的价格作为出售基准价格,以后年度的出售价格由相关部门测算,报市政府批准后向社会公布。

  (二)符合安阳市经济适用住房申请条件的城市中低收入住房困难家庭、城市大中专毕业生、进城务工人员等人群,购买廉租住房时按成本价格出售。

  (三)楼层价格

  基准价×楼层差价系数,楼层差价系数由区住房保障部门自行确定,其差价系数增减代数和为零。

  第七条付款方法和优惠措施

  符合安阳市廉租住房保障条件的家庭购买廉租住房可享受以下优惠措施。

  (一)可以一次性付款,也可以分期付款,但分期付款的期限不得超过三年。

  (二)一次性付款可享受总房款10%的优惠。一次性交清全部房款后,取得廉租住房产权,不再交纳租住房租金。

  (三)分期付款,首付总房款不得低于市政府规定的标准,分期付款期限内按未交款面积支付租金。

  (四)出售和购买廉租住房涉及的税收,按照国家规定享受税收优惠政策,并免收各项行政事业性收费。

  第八条申请购买

  (一)廉租住房家庭可在申请廉租住房的同时提出购买请求,也可以在租住一定期限后提出购买请求。

  (二)已享受实物配租的保障家庭,可以直接向区住房保障部门提出申请,同时与区住房保障部门签订《安阳市廉租住房购房合同》,向区住房保障部门交纳房款。签订的《合同》中应载明购买人所享受的优惠价格、自愿购买的行为、购买房款的支付方式、上市交易约束条件、物业管理以及不符合条件强制收回住房和违约责任等内容,同时将《合同》报市住房保障部门备案。

  (三)在廉租住房房源较为充足情况下,符合第四条第(二)、(三)款要求的购房对象,申请购买廉租住房时,首先向所在的区住房保障部门提出申请,按各区住房保障部门的要求提供相应证明材料。区住房保障部门受理申请后,应依据规定条件对申请人提供的有关材料进行审核、公示。经公示无异议或异议不成立的予以登记核准,并签订《安阳市廉租住房购房合同》,报市住房保障部门备案。

  (四)在廉租住房房源供应不足时,廉租住房出售实行轮候制。符合廉租住房保障条件的家庭购买廉租住房时,可先向区住房保障部门交付廉租住房成本价一定比例的定金(具体比例各区住房保障部门确定),依据廉租住房定金交付收据所载明的先后顺序号适时轮候。在轮候期间,申请人家庭基本情况发生变化的,应当及时告知所在社区的办事处,经初步核实后,将初审结果报区住房保障部门,区住房保障部门复核后,不符合条件的取消轮候。

  第九条交接

  购房人持《安阳市廉租住房购房合同》、《物业管理合同》、交款收据到区住房保障部门领取钥匙,交接室内设施。购买家庭应在房屋查验单上签字确认。

  第十条产权登记

  (一)已出售的廉租住房应按照《住宅专项维修资金管理办法》的有关规定建立健全维修资金制度,专项维修资金由区住房保障部门在保障对象购房时代扣,并定期将代扣的专项维修资金转至全市专项维修资金专户,由市房产管理中心专项维修资金管理部门统一进行管理。

  (二)购房人按照《安阳市廉租住房购房合同》交清购房款和专项维修资金后,即可办理《房屋所有权证》,房屋权属登记部门须在《房屋所有权证》“附记栏”中注明“廉租住房”、“购买人所享受的优惠价格***”等字样。购买人家庭内成员可作为共有人登记。

  第十一条售房资金管理

  对廉租住房出售的收入全额上缴市财政,专项用于廉租住房保障支出,实行“收支两条线”管理,不得挪作他用。

  市、区廉租住房管理经费和工作经费列入市、区两级财政预算。

  第十二条物业管理

  用于实物配租或出售的廉租住房应按照《物业管理条例》的规定实施物业管理,住户应按时缴交物业管理费。

  对暂时没有配租或出售的廉租住房,由区住房保障部门负责向区财政申请缴交物业管理费。

  第十三条上市交易

  已售廉租住房五年内不得上市交易,确有特殊原因需出售的,由区住房保障部门按原售价扣除折旧后回购,用于廉租住房保障房源。已购廉租住房家庭居住满五年且居住条件改善的,在补足优惠价款和国有土地使用权出让金土地收益并经市住房保障部门核准发放《安阳市廉租住房准许上市交易证明》后,可凭《安阳市廉租住房准许上市交易证明》和《房屋所有权证》办理交易手续。

  第十四条监督管理

  (一)保障对象不得以任何理由将廉租住房认购资格进行转让;将已购廉租住房进行转让或上市交易的保障对象不再享受廉租住房保障。

  (二)对弄虚作假、隐瞒家庭收入和住房条件购买廉租住房的个人,已入住的由住房保障部门责令限期无条件退回住房,同时责令其按市场平均租金补交房租;未入住的由住房保障部门收回住房,并依照有关规定追究责任;对出具虚假证明的,依法追究相关单位责任人的责任。

  (三)对擅自将廉租住房按商品房出售、出租或改作其他用途的,房产管理等部门不得为其办理相关手续,并依法进行查处,追究相关责任人员的责任。

  (四)对在出售工作中以权谋私、玩忽职守的,依法追究有关责任人的行政和法律责任。

  第十五条各县(市)可参照本细则执行。

  第十六条本细则自2010年10月1日起施行。



浙江省内河水域治安管理办法

浙江省人民政府


关于修改《浙江省内河水域治安管理办法》的决定

省政府令第94号


  《关于修改〈浙江省内河水域治安管理办法〉的决定》已经省政府第3次常务会议审议通过,现予发布,自发布之日起施行。


省 长 柴松岳
一九九八年四月三日

  浙江省人民政府第3次常务会议决定对《浙江省内河水域治安管理办法》作如下修改:
  一、第十三条修改为:“本省内河水域的各类公共场所,应当按照《浙江省公共场所治安管理办法》的规定申领治安许可证;本省内河水域从事客运的船舶,应当按照《浙江省特种行业许可证和治安许可证若干规定》的规定申领治安许可证。公安机关对不具备规定条件的申请不予批准。”
  二、第二十四条修改为:“违反本办法第十三条规定的,按照《浙江省公共场所治安管理办法》、《浙江省特种行业许可证和治安许可证若干规定》予以处罚。违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》及其他有关法律、法规的,依法予以处罚。构成犯罪的,依法追究刑事责任。”
  三、第二十五条修改为:“违反本办法,除依照本办法及其他有关规定予以处罚外,并可以责令补办手续、限期整改。”
  四、第二十六条修改为:“本办法的处罚实施程序,按照《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定执行。”
  本决定自公布之日起施行。
  《浙江省内河水域治安管理办法》根据本决定作相应的修正,重新发布。


浙江省内河水域治安管理办法

(1994年7月27日浙江省人民政府令第49号发布
根据1998年3月26日浙江省人民政府第3次常务会议《关于修改〈浙江省内河水域治安管理办法〉的决定》修正)



  第一条 为了加强内河水域的治安管理,根据国家有关法律、法规的规定,结合本省实际情况,制定本办法。
  第二条 本办法适用于本省内河水域各场所的治安管理。
  前款所称的“本省内河水域”是指本省大陆天然及人工的江河和湖泊,包括通航水域、港口以及不通航水域。
  第一款所称的“本省内河水域各场所”包括:
  (一)水域上各类移动、浮动或者固定的船舶、排筏和平台;
  (二)船闸、水上市场、水上游乐场等水上建筑或者设施;
  (三)各类港口、码头和渡口。
  第三条 本办法由本省各级公安机关负责实施。
  各级公安机关的主要职责是:
  (一)对本省内河水域的各类船舶进行统一编号;
  (二)对本省内河水域的各类船舶的从业人员进行船民登记;
  (三)对本省内河水域各场所进行经常性的治安检查;
  (四)查处各类水上治安、刑事案件和治安灾害事故;
  (五)指导、协调各单位、各部门及群众性自治和服务组织开展水上治安防范工作。
  第四条 交通、水产及其他有关部门,应当按照各自职责,依法对本省内河水域的船舶等水上交通、作业工具实施管理,并积极协助公安机关做好内河水域的治安管理工作。
  第五条 第二条第三款第(一)、(二)、(三)项中各水上场所的主管单位,或者所有人,或者经营人,或者负责人,应当按照“谁主管、谁负责”的原则建立和落实治安责任制,配合公安机关做好内河水域的各项治安管理工作。
  第六条 各市(地)、县(市、区)可以根据社会治安综合治理的“群防群治”原则和本地区的实际情况,建立在公安机关指导下的水上治安联防和保安服务等群众性自治和服务组织。保安服务实行自愿和有偿原则。各种治安联防和保安服务组织都应当遵守法律、法规和规章。
  第七条 凡在本省内河水域的机动船舶,船舶所有人应当持交通等部门颁发的船舶所有权登记证书等证件到船籍所在地的公安机关申领浙江省船舶户牌。经申请领取的船舶户牌应当置于该船舶的醒目处。船舶户牌统一标注“浙江户牌”、“浙江省公安厅制”等字样以及统一编号。
  第八条 公安机关应当将下列内容登记在船舶户牌的副本中,交船舶作业人员随船携带:
  (一)船名、船舶种类、船籍港;
  (二)船舶所有人和船舶经营人及其住所;
  (三)船舶用途和主要经营航线;
  (四)船长和其他船舶从业人员。
  第九条 年满16周岁,经交通主管部门批准,以水上生产运输为职业的人员,应当持居民身份证或者暂住证到船籍所在地的公安机关申领船民证。临时(包括轮换)从事水上生产运输的,应当持居民身份证或者暂住证到船籍所在地的公安机关申领临时船民证。船民证和临时船民证的有效期分别为三年和一年。
  外省、市船舶从业人员在本省内河水域作业而未在其船籍所在地办理船民证或者临时船民证的,应当持居民身份证或者暂住证到其主要作业地的公安机关申领船民证或者临时船民证。
  第十条 凡在本省内河水域的非机动船舶的所有人,应当持有关证件到其经常居住地的公安机关登记,公安机关应当将有关船舶和船舶从业人员的情况记录在案。登记内容参照本办法第八条关于机动船舶的登记内容办理。
  第十一条 船民证、临时船民证和船舶户牌及其副本在船舶航行、停泊和作业时应当随时携带。已领取船舶户牌的船舶在出借、转让及报废时应当及时向原发证的公安机关办理船舶户牌的变更登记。
  以上证、牌由省公安厅统一监制核发。公安机关按规定收取证、牌工本费。
  第十二条 除固定航班外,从事跨县(市、区)水上生产运输,在停泊地预期停留三天以上的船舶,船上从业人员应当在到达停泊地后24小时之内携带船民证或者临时船民证,到停泊地公安机关办理暂住户口登记,离开时注销。机动船舶的从业人员登记时还应当携带船舶户牌副本。
  外省、市在本省从事水上生产运输的船舶从业人员,适用前款规定。
  第十三条 本省内河水域的各类公共场所,应当按照《浙江省公共场所治安管理办法》的规定申领治安许可证;本省内河水域从事客运的船舶,应当按照《浙江省特种行业许可证和治安许可证若干规定》的规定申领治安许可证。公安机关对不具备规定条件的申请不予批准。
  第十四条 从事客运服务的船舶,应当按国家规定配置通讯、消防、救生、应急照明及必要的保安器材,配备专职或兼职保安人员;涉外旅游船舶应当配备专职保安人员。
  保安人员的主要职责是:
  (一)制订治安安全制度,组织落实治安防范措施;
  (二)履行治安保卫职责。定期检查治安隐患并及时整改,防范治安灾害事故的发生,维护船舶内的治安秩序;
  (三)及时调解船舶内的治安纠纷,制止或者协助公安机关查处各类违法犯罪行为。
  第十五条 运载危险货物的船舶,必须持有有关部门签发的准运证,并按规定悬挂危险货物标记和配置必要的安全设施。
  第十六条 公安机关要对在内河水域航行、停泊、作业的各类船舶及其他内河水域场所进行经常性的治安检查。检查时必须出示证件。
  第十七条 对有下列情形之一的船舶,经县级以上公安机关批准,可以扣押检查:
  (一)抗拒有关部门执法检查的;
  (二)用作违法犯罪工具的;
  (三)被盗及有重大被盗嫌疑的;
  (四)窝藏犯罪赃物的;
  (五)发生重大水上治安事故的。
  第十八条 公安机关在下列情形下,在立即通知港监机关的同时,可以直接指挥有关船舶停航、改变航道、航向或者驶向指定地点:
  (一)保护水上重大治安事故现场的;
  (二)追截在逃的犯罪人员的;
  (三)可能发生重大治安灾害事故的;
  (四)水上重大保卫工作急需的;
  (五)侦查重大案件需要的。
  第十九条 严禁下列危害水上治安秩序的行为:
  (一)违反规定装载危险物品或者擅自将易燃易爆、剧毒、放射性等危险物品带上船或者投放内河水域;
  (二)在航道上设置障碍有碍船舶安全航行和生产运输;
  (三)敲诈勒索、聚众斗殴、哄抢公私财物、损坏公共设施;
  (四)赌博、卖淫嫖娼、贩卖淫秽物品;
  (五)盗窃、购销赃物,藏匿、买卖权属不明的船舶及船用机器、仪器和其他可疑物品;
  (六)非法拦截、劫持、扣押他人船舶和船上物品以及绑架人质;
  (七)其他危害水上治安秩序的行为。
  第二十条 违反本办法第七条规定,未申领船舶户牌的,处200元以上1000元以下罚款;违反本办法第九条规定未申领船民证、临时船民证的,处50元以上200元以下罚款。
  第二十一条 违反本办法第十一条规定,未携带船民证、临时船民证、船舶户牌的,处50元以下罚款或者警告;涂改、伪造、冒用、转借牌、证或者不按规定办理船舶户牌变更手续的,处50元以上500元以下罚款。
  第二十二条 违反本办法第十二条规定,未办理来时登记,走时注销手续的,处50元以下罚款。
  第二十三条 违反本办法第十四条规定,经通知指出仍不加整改的,对责任人处100元以上500元以下罚款,对单位处500元以上1000元以下罚款。
  第二十四条 违反本办法第十三条规定,按照《浙江省公共场所治安管理办法》、《浙江省特种行业许可证和治安许可证若干规定》予以处罚。违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》及其他有关法律、法规的,依法予以处罚。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十五条 违反本办法,除依照本办法及其他有关规定予以处罚外,并可以责令补办手续、限期整改。
  第二十六条 本办法的处罚实施程序,按照《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定执行。
  第二十七条 不服公安机关根据本办法所作的具体行政行为而提起复议、诉讼的,按《行政复议条例》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定执行。
  第二十八条 本办法所称的“以上”、“以下”、“以内”均含本数。
  第二十九条 本办法实施中的具体应用问题,由省公安厅负责解释。
  第三十条 本办法自发布之日起施行。