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我国刑事诉讼证明标准亟待改善/尚立福

作者:法律资料网 时间:2024-05-19 10:21:52  浏览:9700   来源:法律资料网
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我国刑事诉讼证明标准函待改善

长春铁路运输法院  尚立福

刑事诉讼证明标准又称证明要求,证明任务,是指在刑事诉讼中承担证明责任的诉讼主体即控诉人提供证据对案件事实加以证明所要达到法律规定的程度。当控诉方提供的证据达到了证明标准,就意味着控诉方完成了证明责任,其指控的事实也就成立,反之,意味着未完成证明责任,指控的事实不能成立。
一、我国刑事诉讼证明的标准
我国刑事诉讼法的证明标准是案件事实清楚,证据确实、充分。要求达到以下要求:1、据以定罪的证据均以查证属实。2、每个证据必须和待查证的犯罪事实之间存在客观联系,具有证明力。3、属于犯罪构成要件的事实均有相应的证据加以证明。4、现有证据总体上已足以对所要证明的犯罪事实得出确实无疑的结论,即排除其他一切可能性而得出的唯一结论。我国的刑事诉讼证明标准是客观真实论的典型代表,是一种排除盖然性的绝对确定的客观标准。我国的证据法制度以可知论为理论基础,认为司法机关是完全能够认识案件的事实真相的,任何案件事实,通过正确地收集、分析证据,是可以查清的。所谓客观事实,从常识和经验得知,案件发生,客观上确实发生和存在一个已经过去的案件事实,我们将这种实际发生的案件事实称为客观事实。它具有三个基本特点:一是客观性,它是客观的而不是以人的主观意志为转移、变更的,它是一种实实在在发生的过程或状态。二是清逝性,由于时间的一维性和不可逆转性,它在发生的同时就永久性的不可逆转的消逝了,留下来的只是它对于相关事物的影响,这些影响就是证据。三是中立性,客观事实本身无所谓真或假、肯定或否定,客观存在本身仅仅是客观上所发生或存在的一切。然而刑事诉讼证明的特殊性决定以客观事实为标准定罪量刑不免带有理想主义色彩。
二、刑事诉讼证明的特殊性
刑事诉讼证明首先是人们主观对客观发生的社会事件一种认识活动,刑事诉讼证明的特殊性决定,认知的结果只能达到相对真实,而非客观真实。
(一)证明主体的特殊性,主要表现为以下三个方面:首先刑事诉讼证明的主体是特定的,由司法机关、诉讼当事人及其他诉讼参与人构成,主体的认识能力是有限的,不可能具有无限发展的认识能力,那种认为只要司法人员充分发挥主观能动性,重视调查研究,收集证据,就完全有可能掌握对查明案情有意义的一切事实的观点是不切实际的。其次,诉讼主体本身主观能力有局限性,无论是司法人员,还是普遍的诉讼当事人,都是基于其对案件事实的主观认识从事证明活动,必然受到其感受能力、记忆能力、理解能力、表达能力等主观因素的限制。最后,诉讼证明主体受诉讼利益的影响。由于诉讼证明主体特别是诉讼当事人与案件处理存在法律上的利害关系,证明主体在诉讼证明中基于趋利避害的本能,有可能只陈述对自己有利或对对方不利的案件事实,公诉人在法庭举证时一般只举被告人在侦查阶段的有罪供述,对被告人在侦查阶段的无罪辩解经常一字不提。这些特殊性会造成诉讼证明的结论与案件客观事实之间的巨大差异。
(二)刑事诉讼证明时空和资源的限制性
诉讼证明受到严格的诉讼地域管辖和法定期限的限制,诉讼证明主体在法律规定的诉讼期限内由于某种原因不能完成证明活动或根据已有的证据无法得出明确的证明结果,但案件不能无限制地拖延下去,被告人也不能无限制地处于羁押或被调查的状态。另外司法资源也是有限的,司法机关不可能为寻求某一案件的绝对真实而不惜血本,这就决定了诉讼证明只能达到一种近似的、相对的真实。
(三)刑事诉讼证明客体的特殊性
刑事诉讼证明的客体是特定主体在过去实施的某一种犯罪事实,包括主观要件和客观要件两个方面,对于客观事实可以通过证据加以认识,但罪犯的主体意识在其发展历程中是转瞬即逝、一去不复返的,即使是相同的人,也不可能重现其曾有过的主观意识,诉讼证明必然是相对真实的。
(四)刑事诉讼证明方法的特殊性
刑事诉讼证明是一种回溯的历史证明,诉讼证明的对象是已经发生过的刑事案件,司法人员只能通过收集、审查、运用证据按照经验法则与逻辑法则以推理方式对案件事实加以再现,才能完成诉讼证明,在证明方法上也只能达到一种接近客观事实的相对真实。
三、法律事实及其证明标准
刑事诉讼证明是一种认识活动,诉讼证明的特殊性决定诉讼证明对案件事实的认识达不到绝对真实即客观事实的程度,只能达到一种接近客观真实的相对真实,这种相对真实是建立在现有的证据事实基础之上的,是可能通过证据事实推知与获得最大程度的真实,是一种法律拟制或者推定的事实,也就是法律事实。法律事实是指通过审判,各种证据经过法定的举证、质证、交叉询问及辩论等程序调查后,裁判者在判决中认定的案件事实。也就是在判决书在证据基础上用法律语言重构和再现的客观事实。它具有以下特点:一是全面性,它是裁判者在综合控辩全部证据材料的基础上认定的案件客观事实,是全面而非片面的。二是确定性,它是司法机关对案件客观事实作出的最终认定,具有法律效力,而且通常标志着对案件客观事实认识活动的终止,一般情况下不会再次启动诉讼程序去重新认识和认定案件客观事实。三是程序性,它是刑事诉讼中最重要的程序——审判程序的结果,是与案件客观事实认定有利害关系的多方诉讼参与人共同作用的结果,司法程序的民主性和正当性在相当程度上影响甚至决定了判决认定的法律事实的合理性。四是权威性。它是由代表国家司法权的机关——法院作出的权威性认定,诉讼参与人及社会公众必须接受。
法律事实的提出只是更新了我们在刑事诉讼证明标准上的观念,需要我们确定新的证明标准。
西方两大法系国家的刑事证明标准是其刑事证据制度的一个重要组成部分。英美法系国家对刑事诉讼证明标准的表述是“排除合理怀疑”,所谓“排除合理的怀疑”,从字面上讲是指检控方对被告人有罪的证明并不需要达到排除“一切怀疑”的程序,它所要做的只是排除“合理的怀疑”。尽管英美法系的证明标准是一个极为重要的概念,但“排除合理怀疑”也是一个非常难界定的概念,它的确切含义没有人能够说清楚,至今几乎仍无人对其进行准确的定义。英国著名法官丹宁勋爵的界定为“证明标准必须达到妥适的确定。尽管这种标准不必达到绝对的肯定性,但却必须具有高度的盖然性程度。”加拿大联邦最高法院所作的经典解释为“顾名思义,一项合理的怀疑准确地说就是一项建立在理性基础上的怀疑,亦即建立在逻辑推理过程之上的怀疑。它不是一种想象出来的怀疑,也不是基于同情或者偏见而产生的怀疑。它是这样一种怀疑,也就是如果你问自己为什么我要怀疑的时候,你能够通过回答这一问题,而给出一种逻辑上的理由。这种逻辑上的理由可以是指与证据有关联的理由,包括你在考虑了全案证据之后所发现的矛盾,也可以是指与某一证据的不存在相关的理由,而该证据在这一案件中属于定罪的前提条件。”可见“排除合理怀疑”不是要求排除一切可能的怀疑(排除一切怀疑是我国的证明标准),而仅要求排除的怀疑必须是理性的,不是虚幻的、想象的怀疑。
大陆法系国家定罪的证明标准是“内心确信”,是指法官在作出被告人有罪的判决时,对待定的事实必须无疑义地认为其为真实。这种确信必须是理性的、真诚的确信。根据法国现行刑事诉讼法的规定“法律并不考虑他们通过何种途径达成内心确信;法律并不要求他们必须追求充分和足够的证据;法律只要求他们心平气和、精神集中,凭自己的诚实和良心,依靠自己的理智,根据有罪证据和辩护理由,形成印象,做出判断。法律只向他们提出一个问题:你是否已形成确信?这是他们的全部职责所在。”“内心确信”的证明标准虽然在形式上是主观的,但它的内容却是客观的,达到内心确信程度的案件事实不是法官个人的纯粹猜测。当证据无法对指控的事实加以理性地、明确地证实时,法官个人的纯粹主观确信甚至直觉,都不足以成为判决的基础。如果法官作出错误的判断,被告人可以借助法律救济,由其他法官验证该判决形成过程能否被他们所理解。
两大法系国家分别从正反两面表述证明标准,但其内容基本一致。具有以下共同特点:
(一),认为刑事证明标准是一种高度盖然性标准,而非绝对的确实性。两大法系均认为,由于人的证明能力的有限性和诉讼效率的要求,证明达到绝对的真实程度是不可能的,也是没有必要的,因此刑事证明标准只能选择“高度盖然性”或“最大程度盖然性”的标准。
(二)以严格的自由心证为依据。现代两大法系国家对证据的判断和事实的认定均实行严格的合理的自由心证主义,彻底抛弃了传统自由心证的非理性和非民主因素。首先,对证据的判断和事实的认定是通过认识主体的主观思维——自由判断实现的。因此,“内心确信”、“排除合理怀疑”的证明标准具有主观性,可以说是一种主观标准。其次,实行证据裁判主义,要求对事实的认定必须以法庭审理中经过举证、质证的证据为客观基础,因此,“内心确信”、“排除合理怀疑”的证明标准也具有客观性,而不是单纯的主观想象。最后“内心确信”、“排除合理怀疑”是通过正当的法律程序——法定证据能力 制度、公开的法庭调查程序、辩论程序、合议程序、上诉程序、判决理由制度等形成的。这种证明标准又具有法律性。通过这种标准所形成的事实既非原来发生的客观事实,又非单纯的主观产物,而是种法律事实。可以说,现代西方两大法系国家的“内心确信”、“排除合理怀疑”的证明标准是法律真实标准的典型体现。
四、我国刑事诉讼客观标准的弊端
我国刑事诉讼证明的标准是客观事实论的典型代表,其弊端主要表现在;
(一)忽视甚至是否认证明标准的主观性。我国的刑事证明标准不是从司法人员的主观思维状态——自由心证的角度提出要求和设立标准,而是强调证据的客观性、强调案件事实的客观方面,从而否认司法人员对证据的判断和事实认定的自由心证原则。实际上,司法人员在裁判或处理案件时,必须要对案件事实和证据形成一定的主观判断。除了在神示证据制度和法定证据制度之外,任何一名司法人员在做出有罪认定时,实际上都确信自己的裁判或者认定是正确的,即形成内心确信,排除合理怀疑。法官在判断证据的证明力时采取自由心证的判断方式,即使我国诉讼法否定自由心证制度和法官有所谓的“内心确信”、“排除合理怀疑”,但司法实践中,它们仍然是实实在在地存在着。因此,我国刑事证明标准这种注重客观而忽视主观态度,是违反认识规律的。而且,与两大法系国家相比,我国的法官对证据的审查判断受到更少的制约,享有更大的自由裁量权,如证人不出庭作证成为较普遍的现象,法官享有对疑问证据的庭外调查权,判决理由的秘密性,证据规则缺乏,非法证据排除规则不严等,使得我国法官有相当大的自由度形成自己的心证。可以说,我国法官在实际司法中所操作的证明标准具有更大的主观性。
(二)、缺乏可操作性。“事实清楚,证据确实、充分”的证明标准要求将“客观事实”作为衡量裁判者认定事实是否正确的标准或参照物,但客观事实是一去不复返的历史事件,对这种“客观事实”的认识不仅要揉合认识主体的主观思维,其本身也正是认识主体通过证据所要竭力查明的,将这种尚待查明和“客观事实”又作为认定事实的标准,不可能具有操作性的。因此,我国立法所规定的刑事证明标准由于大而空,即使对其做出一些具体的解释,但在实践中也不可能形成一个明确和操作性的标准,从而导致司法人员在实际操作中往往凭其法律意识和信念去掌握,以致在认定案件事实时不易形成共识,影响了办案的准确性,降低了诉讼效率。
(三)放纵犯罪,影响司法形象。随着新刑法、刑事诉讼法及相关司法解释的颁布施行,我国司法改革的步伐大大加快。改革的目的是追求司法公正。控辩制度的实行,大大提高了刑事诉讼程序的透明度,然而作为定罪量刑的中心环节——刑事诉讼证明的标准却没有任何改变,致使控辩制的改革流于形式。更为严重的是,控辩制加大了控辩双方的证明责任,诉讼时限也趋于严格,在较短的时间内,控诉机关收集的证据无法达到事实清楚,证据确实、充分的程度,致使审判机关依法宣告被告人无罪。这类案件有时主审法官的内心都认为被告人已经实施了犯罪,但由于证据无法达到证明客观事实的程度,只好宣告被告人无罪。依法断案的结果,有时尽然在放纵犯罪。乐的当然是被告人,而苦的是司法人员、被害人、人民群众,损害了法院在人民群众的形象,何谈司法公正?
五、我国刑事诉讼证明的改善
刑事诉讼证明应当建构一种能够兼容主观因素和客观因素,均衡实体真实和程序正义、效率,既有概括性又有可掌握性和可操作性的证明标准。这种标准很难用几个词语准确地表述,从当今世界各国的证明标准中,我国案件事实清楚,证据确实、充分的证明标准急待改善。但目前我国并未对法官实行西方的精英化、职业化选任和管理,现有法官的整体素质明显偏低,全面实行自由心证,要求以“内心确信”作为刑事诉讼证明的标准未免会产生许多不利的后果。但在条件符合的部分地区或法院推行以“排除合理怀疑”为刑事证明标准,仍然有其重要的意义,也好为我国的司法改革积累经验和创造条件。理由如下:
(一)“排除合理怀疑”证明标准体现了主观与客观的有机结合。排除合理怀疑是指司法人员对被控诉人确信有罪至无合理怀疑的程度,司法人员必须通过其主观思维过程判断是否排除了合理的怀疑。因此,从字面上看,排除合理怀疑的证明标准似乎是单纯的一种主观标准。但事实上,它不仅具有主观性的一面,而且还具有客观性的一面,因为刑事诉讼证明达到“排除合理怀疑”是以刑事程序中的证据为客观基础的,并且排除合理怀疑本身就要求证明结论应当最大程度地接近客观真实。
(二)“排除合理怀疑”的证明标准具有可操作性。合理的怀疑是具体的、是有一定根据的怀疑或可能性,那种抽象的、纯理论上的或缺乏事实依据的怀疑或可能性不能称为合理怀疑。合理怀疑是一种可以说出理由的怀疑,不是无故质疑、任意妄想的怀疑、过于敏感的怀疑、仅凭臆测的怀疑、强词多理的怀疑。人们可以清楚地界定“合理怀疑”与“无故质疑”,使其具有现实性和可操作性。
(三)“排除合理怀疑”的证明标准可以有利于提高诉讼效率。根据这种证明标准。司法人员应当把时间、财力和人力集中放在查明、排除案件事实中存在合理怀疑的部分,而没有必要对一切怀疑或可能性予以排查到底,从而避免司法机关为查清某些不合理的怀疑而投入无限的时间和资源,既节约了司法资源,也加快了办案的速度,提高了审判效率。
(四)“排除合理怀疑”的证明标准可以从根本上解决我国司法实践中疑罪从轻和放纵犯罪问题。以客观真实论为理论基础的“案件事实清楚,证据确实、充分”的证明标准,往往会导致司法人员对疑罪案件既不敢做出无罪处理结论,也不取做出有罪的处理结论,担心二种结论均可能与案件的客观事实不符合。在以法律事实为理论基础的“排除合理怀疑”证明标准的指导下,当司法人员在法定诉讼期限内对案件事实的证明达不到排除合理怀疑的程度时,就应当大胆地做出证据不足的无罪处理结论;相反,对案件事实的证明达到排除合理怀疑的程度时,就应当做出有罪的处理结论,而不必担心其处理结果与案件的客观事实是否相符。因为根据“排除合理怀疑”的证明标准所认定的案件事实是一种法律事实,是所有参与诉讼证明活动的人共同作用并通过正当的法律程序而形成的结果,具有正当性、合法性及合理的可接受性。

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关于印发《电力工业部供电工程贴费管理审计办法》的通知

电力部


关于印发《电力工业部供电工程贴费管理审计办法》的通知
1996年8月6日,电力部

部直属各单位、归口管理各单位:
为加强供电工程贴费管理,提高贴费使用效益,现将《电力工业部供电工程贴费管理审计办法》发给你们,请依照执行。

电力工业部供电工程贴费管理审计办法
第一条 为加强供电工程贴费(以下称贴费)管理,提高贴费资金使用效益,根据《审计法》和国家有关贴费的规定制订本办法。
第二条 贴费审计是指:对用户申请用电或增加用电容量时,应向供电部门交纳,由供电部门统一规划并负责建设的110千伏及以下各级电压外部供电工程建设和改造等费用的审计。
第三条 贴费实行同级审计,上级审计机构对所属供电企业的贴费管理应进行审计检查,必要时对重要项目进行直接审计。
第四条 审计依据:
(一)国家计委计投资〔1993〕116号《印发〈关于调整贴费标准和加强贴费管理的请示〉的通知》和国家颁布的有关贴费管理方面的规定;
(二)各网局(集团公司),省、市、区局(省、市、区公司)贯彻国务院颁发的法规制度所制定的实施细则、办法。
第五条 审计内容:主要是对贴费的收取、使用、管理进行审计监督。
审计要点是:
(一)贴费收取是否符合规定,有无自行提高标准或减、缓、免的;
(二)贴费使用范围是否严格按照规定执行,有无挪作他用,乱支乱用的;
(三)贴费工程项目概算中包括的生产、生活福利设施是否严格按照规定执行;
(四)与其他资金合并建设的项目,是否按照标准严格分摊建设资金;
(五)内控制度审计贴费项目、资金管理制度是否健全有效;
(六)审查用户增容申请书或审查同意的增容的供电方案,项目作业计划有关领导指示和业务部门发给的供电认可书,开工前施工队伍资质审查,工程施工、竣工管理和工程质量验收记录等手续是否健全。
第六条 贴费项目实行全过程的审计,以前期审计为主,其中、竣工审计为辅的方法。贴费项目实行送达审计,业务主管部门根据项目计划安排,及时向审计部门提交审计项目申请,并提供以下审计必需的文件资料:
(一)贴费收取的有关政策、文件、规定,贴费内部管理和控制制度;
(二)用户增容申请、业务部门审批等记录;
(三)有关的会计凭证,贴费收取凭单;
(四)项目计划申请表,贴费工程支出明细账和项目完工结算报表等。
第七条 审计机构应根据贴费审计工作特点,并可选择有一定数量的工程技术人员参加贴费项目审计。
第八条 贴费项目审计程序、审计工作职责、问题的纠正与处理,按照《电力工业部审计工作实施办法》执行。
第九条 各网局(集团公司)、省市、区局(省、市、区电力公司)根据本办法制定实施细则。
第十条 本办法由电力工业部解释。
第十一条 本办法自颁布之日起实施。


大同市城市房地产交易管理条例

山西省大同市人大常委会


大同市城市房地产交易管理条例

(2008年4月25日大同市第十二届人民代表大会常务委员会第三十八次会议通过 2008年7月31日山西省第十一届人民代表大会常务委员会第四次会议批准)


第一章 总 则

  第一条 为加强城市房地产交易管理,规范城市房地产交易行为,保护交易当事人的合法权益,根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《山西省城市房地产交易管理条例》等有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。
  第二条 在本市城市规划区国有土地范围内进行房地产交易和房地产中介服务,实施房地产交易管理,应当遵守本条例。
  本条例所称房地产交易,是指城市各类房屋及其附属设施连同相关土地权属依法转让、抵押、租赁的行为。
  第三条 房地产交易,应当遵循自愿、合法、公平和诚实信用的原则。
  第四条 房屋及其附属设施转让、抵押时,该房屋及其附属设施占用范围内的土地使用权一并转让、抵押;土地使用权转让、抵押时,该土地上的房屋及其附属设施一并转让、抵押。
  房地产交易应当在政府依法设立的房地产交易市场进行,不得违法进行私下交易。
  第五条 市、县人民政府房产行政主管部门和国土资源行政主管部门,按照各自职责负责本行政区域内城市房地产交易的管理工作。
  市、县房产交易、产权等相关管理机构负责房屋交易的日常管理工作;市、县国土资源交易管理机构负责土地交易的日常管理工作。
  市、县(区)人民政府其他有关部门协同做好城市房地产交易的管理工作。
  第六条 市、县(区)人民政府及其相关部门应当加强房地产价格调控,实施房地产交易公开管理,公示房地产交易程序、收费项目和标准,向社会提供公开、安全、便捷、高效的服务。

第二章 房地产转让

  第七条 房地产转让,是指房地产权利人通过买卖、交换等合法方式将其房地产转移给他人的行为。包括下列情形:
  (一)买卖、交换、赠与房地产的;
  (二)以房地产投资与他人成立企业法人,房地产权属发生变更的;
  (三)因企业被收购、兼并、合并或分立,房地产权属随之转移的;
  (四)一方提供土地使用权,另一方或多方提供资金,合资、合作开发经营房地产而使房地产权属发生变更的;
  (五)以房地产抵债的;
  (六)法律、法规规定的其他转让情形。
  第八条 有下列情形之一的房地产,不得转让:
  (一)不符合本条例第十五条规定的条件的;
  (二)依法查封或以其他形式限制房地产权利的;
  (三)依法收回土地使用权的;
  (四)共有房地产未经其他共有人书面同意的;
  (五)预售商品房未取得商品房预售许可证的;
  (六)权属不明或有争议的;
  (七)未依法登记领取权属证书的;
  (八)法律、法规规定禁止转让的其他情形。
  第九条 建筑设计为独立成套的住宅不得分割转让,配套使用的附属设施、设备及共用部位不得单独分割转让。
  第十条 房地产转让时,应当签订书面转让合同。合同应当载明下列内容:
  (一)双方当事人的姓名或者名称、住所;
  (二)房地产权属证书名称和编号;
  (三)房地产座落位置、面积、四至界限;
  (四)房屋平面布局、结构、建筑质量及配套设施等状况;
  (五)土地使用权取得的方式及年限;
  (六)房地产的用途或使用性质;
  (七)成交价格及支付方式;
  (八)房地产交付使用时间;
  (九)违约责任;
  (十)双方约定的其他事项。
  第十一条 实行房地产成交价格申报制度。
  房地产权利人转让房地产,应当如实申报成交价格,不得瞒报或者作不实的申报。
  第十二条 房地产转让应当办理转移登记。转移登记按照下列程序办理:
  (一)当事人签订书面转让合同;
  (二)办理房屋交易手续。自转让合同生效之日起30日内,当事人持房屋所有权证书、土地使用权证书和契税完税凭证、不动产发票、当事人身份证件、转让合同文本、产权登记审核图纸等有关材料,向房屋所在地房产交易管理机构提出办理交易手续的申请,房产交易管理机构在当日内作出是否受理的答复。决定予以受理的,自同意受理之日起15个工作日内办结交易手续;
  (三)办理房屋权属登记。当事人持房屋转让契约和前项规定的有关材料到房屋产权管理机构办理房屋所有权转移登记,房屋产权管理机构自受理之日起15个工作日内办结登记,核发房屋所有权证书;
  (四)办理土地使用权登记。当事人持变更后的房屋所有权证书、原土地使用权证书、当事人身份证件等材料到国土资源交易管理机构办理土地使用权登记。国土资源交易管理机构自受理之日起15个工作日内办结登记,核发土地使用权证书。
  第十三条 个人已购公有住房首次上市出售办理转移登记的,在补缴土地出让金或相当于土地出让金的价款,并缴纳相关税费后,按以出让方式取得土地使用权的商品住房办理产权登记。
  第十四条 经济适用住房是解决城市低收入家庭住房困难具有保障性质的政策性住房。
  个人已购经济适用住房拥有有限产权。购买经济适用住房不满5年,不得直接上市交易。购房人因特殊原因确需转让经济适用住房的,由政府按照原价格并考虑折旧和物价水平等因素进行回购。
  购买经济适用住房满5年,购房人上市转让经济适用住房的,应按照届时同地段普通商品住房与经济适用住房差价的一定比例向政府交纳土地收益等相关价款。具体交纳比例由市人民政府确定,政府可优先回购;购房人也可以按照政府所定的标准向政府交纳土地收益等相关价款后,取得完全产权。
  第十五条 以出让方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当符合下列条件:
  (一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书;
  (二)按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋在建工程的,完成开发建设投资总额的25%以上;属于成片开发土地的,形成工业用地或者其他建设用地条件。
  转让房地产时房屋已经建成的,还应当持有房屋所有权证书。
  第十六条 以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当按照国务院规定,报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的,应当由受让方办理土地使用权出让手续,并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金及相关税费。
  以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产报批时,有批准权的人民政府按照国务院规定,决定可以不办理土地使用权出让手续的,转让方应当按照国务院规定,将转让房地产所获收益中的土地收益及相关税费上缴财政或者作其他处理。
  第十七条 商品房预售应当符合下列条件:
  (一)已交付全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书;
  (二)持有建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证和建筑节能设计认定书;
  (三)已落实市政公用和公共设施的配套计划;
  (四)完成建筑物主体工程三分之一以上,并已经确定施工进度和竣工交付日期;
  (五)已在商品房所在地房产行政主管部门办结商品房预售登记,取得商品房预售许可证。
  商品房预售应当在商品房所在地银行开设专用账户,预售款必须用于预售项目的工程建设。
  第十八条 预售商品房的,预售人应当自办结商品房预售许可证明之日起30日内,持土地使用权证书和商品房预售许可证,向国土资源交易管理机构申请商品房预售土地登记,领取商品房建设用地的宗地分割转移登记证明,并将宗地分割转移登记证明的用途告知商品房预购人。
  第十九条 商品房预售应当签订预售合同。商品房预售人应当在预售合同签订之日起30日内,将预售合同报商品房所在地房产交易管理机构和国土资源交易管理机构登记备案。
  房产行政主管部门应当实行商品房预售合同网上登记备案管理。
  商品房预购人可以到房屋产权管理机构办理预告登记。
  第二十条 商品房现售,除符合本条例第十七条第一款第(一)、(二)、(三)项规定外,还应当符合下列条件,并向商品房所在地房产行政主管部门备案:
  (一)已通过竣工验收;
  (二)前期物业服务已经落实;
  (三)供水、供电等配套设施能够使用,具备入住条件 ;
  (四)拆迁安置已经落实。
  第二十一条 商品房销售按建筑面积或者套内建筑面积计价。当事人应当在合同中载明合同约定面积与产权登记面积发生误差的处理办法。合同未约定的,按以下办法处理:
  (一)面积误差在3%以内(含3%)的,据实结算房价款;
  (二)面积误差超出3%时,买受人有权退房。买受人退房的,房地产开发企业应当在买受人提出退房之日起30日内将已付房价款退还买受人,同时支付相应利息。买受人不退房的,产权登记面积大于合同约定面积时,面积误差在3%以内(含3%)部分的房价款由买受人补足,超出3%部分的房价款由房地产开发企业承担,产权归买受人;产权登记面积小于合同约定面积时,面积误差在3%以内(含3%)部分的房价款由房地产开发企业返还买受人,超出3%部分的房价款由房地产开发企业双倍返还买受人。
  当事人对商品房实际交付的面积与合同约定的面积有异议的,可以委托具有相应测绘资质的机构进行测绘。
  第二十二条 房地产开发企业向买受人交付商品房时,应当提供商品房质量保证书和使用说明书,并应当自交付使用之日起30日内,协助买受人办理房屋权属登记和土地使用权登记。
  第二十三条 商品房销售广告和宣传资料应当真实、合法,不得进行虚假广告宣传。对商品房销售广告和宣传资料中明示的事项,买受人有权要求房地产开发企业在销售合同中载明。
  商品房预售广告中应当载明商品房预售许可证批准文号。
  未取得商品房预售许可的建设项目,不得发布预售广告。
  第二十四条 商品房交付使用后,交付的商品房与设计图纸、合同约定、样板房及说明的情况不一致的,或经具有相应资质的工程质量检测机构鉴定,确属主体结构质量不合格的,买受人有权退房;给买受人造成损失的,房地产开发企业应当依法承担赔偿责任。
  第二十五条 下列房地产可以委托拍卖机构拍卖:
  (一)依法没收或强制收购需拍卖的房地产;
  (二)人民法院裁定、判决需拍卖的房地产;
  (三)因抵押处分需拍卖的房地产;
  (四)因清偿债务需拍卖抵债的房地产;
  (五)法律、法规规定的其他情形。
  处分以划拨方式取得土地使用权的房地产的拍卖所得价款,应当首先缴纳土地使用权出让金或相当于土地使用权出让金的价款。
  第二十六条 实行新建商品房预售资金、存量房屋交易资金的监管制度,保障房地产交易当事人交易资金的安全。资金监管的具体办法由市人民政府规定。
  
第三章 房地产抵押

  第二十七条 房地产抵押,是指抵押人将其合法的房地产以不转移占有方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时,抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。
  第二十八条 房地产抵押,应当签订书面抵押合同。抵押合同应当载明下列内容:
  (一)双方当事人姓名或者名称、住所;
  (二)主债权的种类、数额;
  (三)抵押房地产的数量、质量、面积、地址、权属等情况;
  (四)抵押房地产的价值;
  (五)抵押房地产的占用管理人、占用管理方式、占用管理责任及意外损毁、灭失的责任;
  (六)债务人履行债务的期限;
  (七)抵押担保的范围;
  (八)违约责任与争议解决方式;
  (九)抵押合同订立的时间和地点;
  (十)双方约定的其他事项。
  第二十九条 抵押当事人应当自抵押合同签订之日起30日内,到房地产所在地房产行政主管部门和国土资源行政主管部门的登记机构办理抵押登记。
  对符合条件的,登记机构自受理之日起10个工作日内办结登记。
  第三十条 办理房地产抵押登记,应当提供下列材料:
  (一)当事人的身份证件或主体资格证明;
  (二)抵押登记申请书;
  (三)主合同和抵押合同;
  (四)房屋所有权证书和土地使用权证书,共有的房屋还应当提供其他共有人同意抵押的证明;
  (五)可以证明房地产抵押价值的评估报告书或其他资料;
  (六)登记机关认为必要的其他文件。
  第三十一条 下列房地产不得设定抵押:
  (一)属本条例第八条所列(一)至(六)项情形之一的;
  (二)用于教育、医疗卫生和其他社会公益事业的房地产;
  (三)列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物;
  (四)法律、法规规定不得抵押的其他房地产。
  第三十二条 抵押房地产的价值可由具备房地产价格评估资质的中介机构进行评估,也可由抵押当事人协商约定。
  第三十三条 抵押已出租的房屋,抵押人应当告知抵押权人,同时书面告知承租人。原房屋租赁合同继续有效。
  第三十四条 经抵押权人同意,抵押的房地产可以转让或者出租。
  抵押房地产转让或者出租所得价款,应当向抵押权人提前清偿所担保的债权。超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。
  第三十五条 以在建工程抵押的,其担保的债权不得超出该房地产项目完工部分的价值。核定已完工部分的价值,应当扣除已预售部分和已抵押部分的价值。
  已抵押的在建工程预售时,应当经抵押权人同意,并将抵押事实告知预购人。
  以在建工程抵押的贷款,必须用于该项工程建设。
  第三十六条 以预购的商品房抵押的,应当符合下列规定:
  (一)商品房开发项目符合转让条件并取得预售许可;
  (二)预售的商品房未在以在建工程设定抵押的范围。
  第三十七条 抵押合同发生变更或者抵押关系终止时,抵押当事人应当在变更或者终止之日起15日内,到原登记机构办理变更或者注销抵押登记。
  对符合条件的,原登记机构应当自受理之日起10个工作日内办结变更和注销登记。
  第三十八条 有下列情形之一的,抵押权人有权要求处分抵押的房地产:
  (一)债务履行期满,抵押权人未受清偿的,债务人又未能与抵押权人达成延期履行协议的;
  (二)抵押人死亡或者被宣告死亡而无人代为履行到期债务的,或者抵押人的合法继承人、受遗赠人拒绝履行到期债务的;
  (三)抵押人被依法宣告解散或者破产的;
  (四)抵押人违反抵押合同约定,擅自处分抵押房地产的;
  (五)抵押合同约定的其他情况。
  第三十九条 同一房地产设定两个以上抵押权的,以抵押登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿。
  第四十条 处分抵押的房地产时,可以将土地上新增的房屋与抵押的房地产一并处分,但对处分新增房屋所得,抵押权人无权优先受偿。
  第四十一条 处分以划拨方式取得的土地使用权连同地上建筑物设定的房地产抵押时,应当在从处分所得的价款中缴纳相当于应当缴纳的土地使用权出让金及相关税款后,抵押权人方可优先受偿;不缴纳的,不得处分所得价款。
  第四十二条 处分抵押房地产所得价款,按下列顺序分配:
  (一)以划拨方式取得土地使用权的房地产,缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的价款;
  (二)支付抵押房地产应缴纳的税费;
  (三)支付处分抵押房地产的费用;
  (四)偿还抵押权人债权本息及支付违约金;  
  (五)赔偿由债务人违反合同而对抵押权人造成的损害;
  (六)剩余部分退还给抵押人。  
  处分抵押房地产所得价款不足以支付债务、违约金、赔偿金时,抵押权人有权向债务人追索不足部分。
  
第四章 房屋租赁
  
  第四十三条 房屋租赁,是指房屋所有权人作为出租人将其房屋出租给承租人使用,由承租人向出租人支付租金的行为。
  第四十四条 房屋出租或转租,应当签订书面租赁合同,约定租赁价格、用途、期限、房屋修缮责任、变更和解除合同的条件、转租约定、违约责任等条款,明确双方当事人的权利和义务。
  签订房屋转租合同,应当符合原租赁合同的约定并征得原出租人的同意。
  第四十五条 下列情形的非住宅用房应当纳入房屋租赁管理:
  (一)以联营、承包等名义提供房屋给他人使用,取得固定收益或者分成收入而不承担经营风险的;
  (二)以柜台、摊位等方式将房屋分割提供给他人使用,由使用人支付约定租金的;
  (三)酒店(旅社、饭店、宾馆、招待所等)将其客房或者其他房屋提供给他人作为固定办公或者经营场所,并经工商登记为注册地址,由使用人支付约定租金的;
  (四)以其他方式变相出租、转租房屋的。
  第四十六条 有下列情形之一的房屋不得出租:
  (一)属本条例第八条所列(二)至(七)项情形之一的;
  (二)属于违法建筑的;
  (三)不符合安全标准的;
  (四)不符合公安、环保、卫生等主管部门有关规定的;
  (五)法律、法规规定不得出租的其他情形。
  第四十七条 房屋租赁实行登记备案制度。
  签订、变更、终止租赁合同,当事人应当自签订书面租赁合同之日起30日内,持房屋租赁合同、房屋所有权证、当事人身份证,到房屋所在地房产交易管理机构办理备案登记,领取房屋租赁登记证明。
  公有住房和廉租住房的租赁按照国家和省有关规定执行。
  第四十八条 房屋所有权人以营利为目的,将在以划拨方式取得土地使用权的国有土地上的建成房屋出租的,应当将租金中所含土地收益上缴财政。
  第四十九条 租用房屋从事生产、经营活动的,工商部门应当在办理营业执照时查验房屋租赁登记证明;租用房屋用于居住的,房屋租赁登记证明可作为公安机关暂住人口管理的依据。
  
第五章 房地产中介服务
  
  第五十条 房地产中介服务是房地产咨询、房地产价格评估、房地产经纪活动的总称。
  第五十一条 设立房地产中介服务机构,应当领取营业执照,并应当具备规定数额的资金、固定的经营服务场所、规定数量的专业人员等条件。从事房地产价格评估的机构,还应当取得房地产估价机构资质证书。
  房地产估价、经纪执业人员,应当依照国家规定取得相应的从业资格证书,并办理注册。
  第五十二条 房地产中介服务机构应当在取得营业执照后30日内,到房产行政主管部门和国土资源行政主管部门备案。
  房产交易管理机构负责房产中介服务机构的日常监管工作。
  第五十三条 办理房地产中介业务,应当签订中介服务合同,约定中介服务项目的内容、交易结算资金交付的条件和方式、合同履行期限、收费金额、违约责任和纠纷解决方式等条款。
  第五十四条 房地产中介服务机构从事中介活动,应当根据委托查验有关资料,勘验现场。委托人提供的资料不符合规定的,中介服务机构应当拒绝委托。
  第五十五条 房地产中介服务机构及其执业人员不得有下列行为:
  (一)伪造、涂改、转让、租借中介服务资格证书、备案证明、注册执业证书、执业专用章;
  (二)索取、收受委托合同以外的酬金或其他财物,或者利用工作之便牟取其他不正当利益;
  (三)在两个以上房地产中介服务机构注册执业;
  (四)允许他人以自己的名义从事房地产中介服务;
  (五)与一方当事人串通损害另一方当事人利益;
  (六)冒用客户的名义签订房地产交易合同或者委托代理合同;
  (七)向委托人隐瞒房地产成交价格,获取非法交易差价;
  (八)发布虚假房地产广告和信息,骗取中介服务费;
  (九)法律、法规规定禁止的其他行为。
  第五十六条 由于房地产中介服务机构的过错,致使房地产交易合同不能如期履行的,中介服务机构应当向委托人退还已收取的费用;给委托人造成损失的,应当依法承担赔偿责任。

第六章 法律责任
  
  第五十七条 违反本条例第十二条规定,未办理转移登记手续的,由市、县房产行政主管部门和国土资源行政主管部门责令其限期办理。
  第五十八条 违反本条例第十五条第一款规定转让土地使用权的,由市、县国土资源行政主管部门没收违法所得,可以并处违法所得5%以上50%以下的罚款。
  第五十九条 违反本条例第十六条规定转让房地产的,由市、县国土资源行政主管部门责令缴纳土地使用权出让金,没收违法所得,可以并处违法所得10%以上50%以下的罚款。
  第六十条 违反本条例第十七条第一款规定,未取得商品房预售许可证擅自预售商品房的,由市、县房产行政主管部门责令其停止违法行为,没收违法所得,可以并处已收取预付款1%以下的罚款。
  第六十一条 违反本条例第二十三条规定,发布商品房销售虚假广告的,由市、县(区)工商行政主管部门依法处罚。
  第六十二条 违反本条例第四十六条、第四十七条规定,不符合出租条件而出租的,由市、县房产行政主管部门责令其停止出租;符合出租条件但未办理租赁备案登记的,由市、县房产行政主管部门责令其限期办理。
  第六十三条 违反本条例规定,有下列情形之一的,由市、县(区)有关行政主管部门给予处罚:
  (一)房地产中介服务人员未取得房地产中介资格擅自从事房地产中介业务的,责令其停止房地产中介业务,没收违法所得,并处违法所得2倍以上5倍以下的罚款;
  (二)违反本条例第五十五条第(一)项规定的,责令其改正,可以并处1万元以下的罚款;
  (三)违反本条例第五十五条第(七)项规定的,责令其改正,没收违法所得,可以并处违法所得1倍以上2倍以下的罚款。
  第六十四条 房产行政主管部门、国土资源行政主管部门及其相关管理机构的工作人员在房地产交易管理中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  
第七章 附 则
  
  第六十五条 在城市规划区外国有土地范围内从事房地产交易活动,实施房地产交易管理,参照本条例执行。
  第六十六条 本条例自2008年9月1日起施行。